피고가 총회 소집 없이 서면 결의만으로 정관 변경 결의를 진행함

【원고, 항소인주1)】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 김성훈) 【원고보조참가인】 원고들 보조참가인 【피고, 피항소인】 사단법인 ○○○협회 (소송대리인 변호사 박경훈) 【제1심판결】 서울남부지방법원 2022. 6. 23. 선고 2021가합114526 판결 【변론종결】2023. 4. 12. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2020. 12. 29. 회장 연임 제한규정을 삭제하도록 정관을 변경한 임시대의원총회 결의 및 2021. 6. 28. 실시한 임시대의원총회에서 소외인을 제9대 회장으로 선임한 결의는 각 무효임을 확인한다. 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 제3면 제4행부터 제5면 표 아래 제3행까지의 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. [고쳐 쓰거나 추가하는 부분] ○ 제1심판결 제4면 제2행의 "이하 ‘이 사건 회장선출결의’라 한다"를 "이하 ‘이 사건 회장선출결의’라 하고, 이 사건 회장선출결의와 이 사건 정관변경결의를 통틀어 지칭할 때는 ‘이 사건 각 결의’라 한다"로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 제4면 제6행 다음에 "위 총회는 서면결의가 아니라 대면 방식으로 개최되었다."를 추가한다. 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고들 및 원고보조참가인의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제5면 표 아래 제5행부터 제13행까지의 "2. 원고들 및 원고보조참가인 주장의 요지" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 나. 피고의 주장 정관에 총회의 서면결의를 금지하거나 제한하는 규정이 없으므로 피고는 민법 제73조 제2항에 따라 총회의 소집·개최 없이 서면으로 총회 결의를 할 수 있고, 정관변경결의에 대해서는 무기명 비밀투표의 원칙이 적용되지도 않으므로 이 사건 각 결의는 유효하다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제5면 아래에서 제4행의 "1)"을 삭제하는 것 외에 제1심판결 제5면 아래에서 제4행부터 제6면 아래에서 제2행까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 나. 총회 소집절차 없이 서면으로 총회 결의를 갈음할 수 있는지에 관한 판단 1) 민법 제73조 제2항에 따라 허용되는지에 관한 판단 가) 민법 제73조 제2항은 ‘사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 위 ‘서면에 의한 결의권 행사’의 해석과 관련하여, 총회의 소집을 전제로 출석이 어려운 사원에게 서면으로 결의권을 행사할 수 있도록 정한 것이라는 견해와 총회를 소집하지 아니하고 서면만으로 총회 결의를 갈음할 수 있도록 정한 것이라는 견해가 대립하고 있다. 전자는 총회의 경우 회의의 목적사항에 관하여 토론을 한 후 결의를 하는 것이 원칙이므로 총회의 소집 없이 서면만으로 결의를 하는 것은 법률이나 정관이 허용하지 않는 한 인정할 수 없음을 근거로 하고 있고, 후자는 독일 민법 제32조 제2항이 ‘전 사원이 결의에 동의함을 서면으로 표시한 때에는 사원총회가 개최되지 아니하여도 그 결의는 유효하다’고 규정하고 있는 점에 비추어, 우리 민법에서도 총회 소집 없는 서면결의가 가능하다고 해석할 수 있음을 근거로 하고 있다. 나) 살피건대, 다음과 같은 이유로 민법상 사단법인의 경우 개별 법률 또는 정관에서 서면결의를 허용하는 명시적인 규정을 두고 있지 않는 한 총회 소집절차를 거치지 아니하고 서면만으로 총회 결의를 갈음하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 민법상 사단법인이 개별 법률 또는 정관에서 서면결의를 허용하는 규정이 존재하지 않음에도 불구하고 서면만으로 총회 결의를 갈음하였다면, 그 결의는 절차상 하자가 중대하여 결의 자체가 존재하지 아니한다고 보아야 한다(대법원 2022. 5. 12. 자 2022다208427 판결로 확정된 서울고등법원 2021. 12. 23. 선고 2021나2030656 판결 참조). ⑴ 사원총회의 경우 회의의 목적사항에 관하여 토론을 한 후 결의를 하는 것이 원칙이다. 그런데 서면결의는 총회를 소집, 개최하지 않고 서면에 의한 합의만으로 총회 결의가 있다고 보는 것으로서, 사원의 의사표시는 의안에 대한 찬성과 반대 내지 기권 등 어느 쪽에 대한 택일적 선택의 형식을 취할 수밖에 없고, 원안을 수정하여 결의하는 등의 조치는 사실상 불가능하다. 이처럼 서면결의 방식은 여러 사원의 의사를 모아 토론하는 민주적 의사결정방식 아닌 변칙적인 의사결정방식으로서, 사단법인의 총회 방식으로 부적절하다. ⑵ 민법은 ‘사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다(제69조)’, ‘총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(제71조)’, ‘총회는 전조의 규정에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다(제72조)’, ‘총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다(제75조 제1항)’, ‘제73조 제2항의 경우에는 당해사원은 출석한 것으로 한다(제75조 제2항)’라고 정하여, 총회 소집절차 및 결의방법에 관하여 구체적으로 정하고 있다. 이러한 민법 규정들은 총회가 적법한 소집절차를 거쳐 실제로 소집되는 것을 전제로 한다. 총회 소집 없는 서면결의가 유효하다면, 총회 소집 및 결의 절차 등에 관하여 정하고 있는 민법의 위 규정들은 무의미한 규정이 된다. 총회 결의가 효력을 가지기 위해서는 총회를 실제로 소집하여야 하고, 총회를 소집하지 않고 서면에 의해서만 결의하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 현행 민법의 규정 취지에 부합하는 합리적인 해석이라고 할 것이다. 민법 제73조 제2항이 ‘사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다’라고 하고 있는 것은 총회에 출석할 수 없는 사원이 많은 경우 총회가 정족수 미달 등으로 유회되는 현상을 막기 위하여 출석이 어려운 사원으로 하여금 서면이나 대리인을 통하여 안건에 관한 의사를 표시하도록 결의 요건을 완화한 것에 불과하다고 볼 것이지, 이를 독일 민법처럼 서면결의를 원칙적으로 허용하는 규정으로는 보기 어렵다. 민법 제73조 제2항은 전 사원의 동의를 요건으로 하고 있지 않다는 점에서도 독일 민법 제32조 제2항과 같은 의미로 해석하기 어렵다. ⑶상법 제363조 제4항 제1문은 ‘자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있고, 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다’고 정하고 있고, 상법 제577조도 유한회사의 경우 ‘총회의 결의를 하여야 할 경우에 총사원의 동의가 있는 때에는 서면에 의한 결의를 할 수 있다’고 정하고 있으며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제41조 제1항 본문에서도 ‘구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다’고 정하고 있다. 이와 같이 사정상 서면에 의한 결의를 허용할 필요성이 있는 경우 개별 법률에서 이를 허용하는 규정을 명시적으로 두고 있다. 사단법인의 경우에도 서면에 의한 총회 결의를 허용하고자 하였다면 이를 허용하는 규정을 명시적으로 두어야 할 것인데, 우리 민법은 이를 허용하는 규정을 두지 않고 있다. ⑷ 피고가 서면결의가 허용된다는 근거로 들고 있는 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다63683 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결, 대법원 1995. 3. 10. 자 94마2377 결정, 대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결, 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2705 판결은 정관에 서면결의를 허용하는 규정이 존재하는 사안에 관한 것이거나, 이사회의 결의를 요하는 사항만을 규정하고 있을 뿐 이사회의 결의 방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 사안, 집합건물법 제41조 제1항에 근거하여 서면결의가 허용되는 사안 또는 서면에 의하지 않고 전화에 의하여 총회소집통지가 있었던 사안에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안이 다르므로 모두 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2) 정관이나 이사회 결의로 허용되는지에 관한 판단 가) 갑가 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 정관에서, ① 피고의 회의는 총회 및 이사회로 구분하되, 총회는 대의원총회로 할 수 있고(제18조), 정기총회는 매회계연도 개시일로부터 3월 이내에 개최하고 임시총회는 회장이 필요하다고 인정하거나 이사회와 감사의 요구가 있을 때, 또는 재적대의원 3분의 1 이상 요구가 있을 때에 회장이 이를 소집한다고 정하고(제19조 제2항), ② 총회의 의결사항을 ‘정관개정에 관한 사항’ 등으로 정하면서(제19조 제3항 제1호), 총회 및 이사회는 회의 개최 7일 전까지 회의일시, 장소, 회의 목적 및 안건을 명시하여 구성원에게 회장이 통지하고(제22조), 정관에서 특별히 규정한 사항을 제외하고는 재적인원 과반수 이상의 참석과 참석인원 과반수의 찬성으로 의결하되 가부동수일 때에는 부결된 것으로 본다고 정하였으며(제21조), ③ 이사회 결의에 관하여 회장은 이사회에 부의할 사항 중 긴급을 요하는 사항 및 경미한 사안에 대하여는 이를 서면결의에 부의할 수 있다고 정하고 있는 사실(제20조의2 제1문)을 인정할 수 있다. 이처럼 피고의 정관에서 이사회 결의의 경우에는 긴급을 요하는 사항 및 경미한 사안에 대하여 명시적으로 서면결의를 허용하고 있는 반면, 총회에 대해서는 서면결의를 허용하는 규정을 두고 있지 않은바, 총회 소집에 갈음하는 서면결의는 허용되지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 나) 한편 피고는 2020. 12. 11.경 이사회를 개최하여 정관변경에 관한 안건에 대하여 회장 연임제한 규정을 삭제하는 내용으로 변경하기로 결의하면서, 이 사건 총회의 개최에 관하여는 ‘코로나19로 인하여 화상회의 또는 서면결의 방식 중 피고의 사무처가 검토 후 정한다’고 결의하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 법리 및 정관의 취지에 비추어 볼 때, 총회 결의에 대하여 총회 소집에 갈음하는 서면결의를 허용하는 규정을 정관에 두기 위해서는 정관 제32조(피고의 정관변경은 재적 대의원 3분의 2 이상의 의결을 거쳐 주무관청의 허가를 얻어야 한다)에 따른 정관변경 절차를 거쳐야 할 것이고, 위 내용을 정관에서 ‘이사회의 심의, 의결사항’으로 규정한 ‘제규정의 제정 및 변경에 관한 사항(제20조 제3항 제1호)’ 또는 ‘총회 개최에 관한 사항(제20조 제3항 제6호)’으로 볼 수 없다. 따라서 피고의 이사회에서 위와 같은 내용의 결의를 하였더라도 정관변경 절차를 거치지 않은 이상 그 결의 내용대로의 효력을 인정할 수 없다. 3) 서면결의가 불가피하였다는 주장에 관한 판단 피고는 코로나19로 인하여 다중이 모이는 집회를 할 수 없어 이 사건 정관변경결의를 서면결의로 진행할 수밖에 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 이 사건 정관변경결의의 내용은 개정전 조항의 회장 연임제한 부분을 삭제하는 것으로서, 그 내용상 집회제한조치의 완화 여부를 살펴 회원들이 물리적으로 참석하는 총회의 개최를 시도할 시간적 여유가 없을 정도로 급박한 결의를 요구하는 사항으로 보기 어렵고, ② 피고의 주장처럼 당시 회원들이 물리적으로 참석하는 총회를 개최하는 것이 어려운 상황이었더라도, 다자간 영상통화 등에 의한 총회 진행이 불가능하였다고 보이지 않는바, 피고 주장의 위와 같은 사정을 들어 총회 소집절차 없이 서면결의로 총회 결의를 갈음하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 다. 소결론 앞서 본 사실 및 사정들을 종합하면, 피고는 정관에서 서면결의를 허용하는 규정을 따로 두고 있지 않음에도 총회의 소집·개최 없이 서면결의만으로 총회 결의를 갈음하여 이 사건 정관변경결의를 하였는바, 이는 결의방법에 중대한 하자가 있는 것이므로 그 결의 자체가 존재하지 아니한다고 봄이 타당하다. 나아가, 소외인은 2013. 6. 20.경 피고의 제7대 회장으로, 2017. 5. 31.경 피고의 제8대 회장으로 당선되어 회장직을 연임하였으므로 개정전 조항 단서에 따르면 피고의 제9대 회장선거에 입후보할 자격이 없었는데, 이 사건 정관변경결의에 따라 개정전 조항 단서가 삭제되고 개정후 조항이 신설되어 소외인에게 외관상 피고의 제9대 회장선거에 입후보할 자격이 발생하였고, 이에 따라 소외인을 제9대 회장으로 선출하는 이 사건 회장선출결의가 이루어졌다. 이 사건 정관변경결의가 부존재하는 이상 개정전 조항 단서에 따라 입후보자격이 없는 소외인을 회장으로 선출한 이 사건 회장선출결의는 피고 정관을 위반한 것으로서 무효이다. 한편 원고들은 이 사건 정관변경결의의 무효 확인을 구하고 있는데, 총회 결의에 대한 부존재 확인청구나 무효 확인청구는 모두 법률상 유효한 결의의 효과가 현재 존재하지 아니함을 확인받고자 하는 점에서 동일하므로, 법률상 부존재로 볼 수밖에 없는 위 총회 결의에 대하여 원고들이 무효 확인을 구하고 있다고 하여도 이는 부존재 확인의 의미로 무효 확인을 구하는 취지라고 봄이 타당하다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결, 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다14365 판결 등 참조). 따라서 이 사건 정관변경결의의 무효 확인을 구하는 원고들의 청구를 그대로 인용한다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하였으므로, 원고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 각 결의가 무효임을 확인한다. 판사 엄상필(재판장) 주선아 김광남