원고들이 은행과 대출약정을 맺으면서 근저당권설정비용을 직접 부담한 뒤, 그 비용을 은행이 돌려줘야 한다며 소송을 냄

- 1 - 울산지방법원 제4민사부 판결 사 건2013나2610 부당이득금반환 원고, 항소인1. A 2. B 원고들 소송대리인 법무법인 우린 담당변호사 **** 피고, 피항소인주식회사 C 소송대리인 법무법인 (유)태평양 담당변호사 ****, ****, ****, ****, **** 소송복대리인 법무법인 우덕 담당변호사 **** 제1심판결울산지방법원 2013. 5. 14. 선고 2012가소49530 판결 변 론 종 결2013. 9. 5. 판 결 선 고2013. 10. 10. 주문 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. - 2 - 청구취지및항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 A에게 652,440원, 원고 B에게 657,000원 및 각 이에 대한 2010. 10. 15.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이유 1. 기초 사실 가. 원고들과 피고 사이의 각 대출약정 체결 등 (1) 원고 A는 2008. 2. 21. 피고와 1억 800만 원에 관한 대출약정을 체결하였고, 같 은 날 채권자인 피고에게 위 대출금채무의 담보를 위해 그 소유인 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 채권최고액 1억 800만 원의 근저당권을 설정해면서 근저당권 설정비용 652,440원을 부담하였다. 원고 B은 2009. 8. 6. 피고와 1억 200만 원에 관한 대출약정을 체결하였고, 채권자인 피고에게 위 대출금채무의 담보를 위하여 그 소유인 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 채권최고액 1억 200만 원의 근저당권을 설정 해주면서 근저당권 설정비용 607,000원을 부담하였다(이하 위 각 대출약정을 통틀어 ‘이 사건 각 대출약정’이라 한다). (2) 원고들은 피고와 이 사건 각 대출약정을 체결하면서, 피고가 미리 준비한 대출거 래약정서I(가계용), 대출거래약정서II(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래 약정서I(기업용), 여신거래약정서II(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계 약서, 저당권설정계약서 등의 표준약관(이하 ‘이 사건 표준약관’이라 한다)을 사용하여 계약서를 작성하였다. - 3 - (3) 이 사건 표준약관은 2002. 12.경 사단법인 전국은행연합회(이하 ‘전국은행연합회’ 라 한다)가 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관규제법’이라고 한다) 제19조의2에 의하여 공정거래위원회로부터 사전 심사를 거쳐 승인받은 표준약관이다. 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래 나. (4)항의 표 중 ‘이 사건 표준약관’란 기재와 같다. 나. 이 사건 표준약관의 개정 경과 (1) 이 사건 표준약관 시행(2003. 3. 1. 시행) 이전의 구 표준약관에는 대출거래와 관 련하여 약정서 작성에 따른 인지세와 근저당권설정비용을 고객이 전액 부담하도록 규 정하고 있었다가, 이 사건 표준약관에 의해 위 인지세 및 근저당권설정비용을 은행과 고객의 합의에 따라 결정할 수 있도록 변경된 것이고, 이 때문에 공정거래위원회는 2002. 12. 9.경 이 사건 표준약관의 승인 및 시행계획을 발표하면서 이 사건 표준약관 이 여신거래약정서나 대출거래약정서상의 인지세 부담주체와 저당권.근저당권 설정비 용을 은행과 고객이 명확히 계약하는 방식으로 함으로써 은행간 고객유치 경쟁을 유도 하고 고객의 거래은행 선택의 폭을 넓힐 것이라고 발표하기도 하였다. (2) 그런데 한국소비자원은 2005. 1. 4. 공정거래위원회에 부동산담보대출 관련 소비 자민원이 매년 10% 내외로 꾸준히 증가하고 있다면서 이 사건 표준약관은 소비자에게 불리한 조항이므로 개정해 달라고 요청하였고, 감사원은 2006. 3.경 공정거래위원회에 대한 감사를 실시하여 이 사건 표준약관은 인지세나 부동산 담보설정비용 등에 관하여 은행과 고객이 합의하여 그 부담자를 정할 수 있도록 함으로써 원칙적으로 은행이 부 담하여야 할 부분까지도 사실상 고객에게 전가시킬 수 있게 하는 불공정한 약관이라고 지적하면서 공정거래위원회가 이를 수정하는 등의 조치를 강구하라는 처분요구를 하였 - 4 - 이 사건 표준약관개정 표준약관 으며, 국민고충처리위원회는 2006. 9. 20. 민원심사 결과 대부분의 대출거래 약정시 고 객이 인지세를 부담하도록 운용하고 있고 부동산담보비용도 고객이 부담하거나 고객이 부담하지 않을 때에는 대출약정금리 외에 가산금리를 추가한 이자를 받고 있어 이 사 건 표준약관이 불공정하다는 이유로 공정거래위원회에게 제도개선을 권고하였다. (3) 공정거래위원회는 감사원 등의 위와 같은 시정요구에 따라 2006. 9. 28. 전국은행 연합회에 이 사건 표준약관에 대한 개정안을 마련하여 4개월 이내에 심사청구할 것을 권고하였다. 이에 대하여 전국은행연합회가 2007. 2. 12. 이 사건 표준약관을 그대로 유지하겠다는 의견서를 제출하자, 공정거래위원회는 2008. 1. 30. 구 약관규제법 제19 조의2 제4항에 근거하여 아래 나. 4)항의 표 중 ‘개정 표준약관’란 기재와 같이 이 사 건 표준약관을 개정한 다음, 같은 조 제5항에 따라 2008. 2. 11. 전국은행연합회 및 피 고를 비롯한 대출은행(이하 ‘피고 등 대출은행’이라 한다)들에게 위와 같이 개정된 표 준약관(이하 ‘개정 표준약관’이라 한다)의 사용을 권장하고, 개정 표준약관과 다른 내용 의 약관을 사용하는 경우에는 그 다른 내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 한다는 내 용의 공문을 발송하였다. (4) 개정 표준약관 중 이 사건과 관련하여 개정된 주요 내용은 아래 표의 기재와 같 고, 그 주요 개정사항은 종래 주택담보대출과 관련하여 이 사건 표준약관이 인지세와 담보권설정비용의 부담주체를 은행과 고객이 합의하여 결정하도록 하였던 것을 개정 표준약관에서는 각 비용마다 은행과 고객 중 그 부담자를 구체적으로 명시하는 것으로 변경하는 내용이었다. - 5 - 제4조 비용의 부담 ①다음 각 호의 비용은 채무자가 부담하여야 합니다. 1.채무자ᆞ보증인 또는 물상보증인에 대한 은 행의 채권ᆞ담보권 등의 권리의 행사ᆞ보전 (해지 포함)에 관한 비용 2.담보목적물의 조사ᆞ추심ᆞ처분에 관한 비용 3.채무이행 지체에 따른 독촉 및 통지비용 제4조 비용의 부담 ①채무자는 채무불이행에 따라 발생하는 다음 각 호의 비용을 부담하여야 합니다. 1.채무자, 보증인 또는 물상보증인에 대한 채 권 또는 담보권의 행사나 보전[가압류 또는 가처분(그 해지도 포함) 등을 말함] 2.담보목적물의 조사 또는 추심 3.채무이행의 독촉을 위한 통지 제4조 비용의 부담 ②제1항에 의한 비용을 은행이 대신 지급한 경 우에는, 채무자는 곧 이를 갚으며, 곧 갚지 아 니하는 때에는 대신 지급한 금액에, 대신 지급 한 날부터 다 갚는 날까지의 날짜수 만큼, 가 계대출금약정금리로, 1년을 365일로 보고 1일 단위로 계산한 금액을 더하여 갚아야 합니다. 제4조 비용의 부담 ②제1항에 의한 비용을 채무자가 지급하지 않 아서, 은행이 대신 지급한 경우에는, 채무자는 곧 이를 갚으며, 곧 갚지 아니하는 때에는 대 신 지급한 금액에, 제3조 제5항에 정하는 바에 따라 대신 지급한 날부터 다 갚을 때까지의 지 연배상금을 더하여 갚아야 합니다. 제4조 비용의 부담 ②제1항의 비용을 은행이 대신 지급한 경우에 는, 채무자는 곧 이를 갚아야 합니다. 채무자 가 이를 곧 갚지 아니한 때에는 은행이 대신 지급한 금액에, 대신 지급한 날부터 다 갚는 날까지의 날짜수 만큼, 상법 제54조(상사법정 이율)에 의한 연 6푼의 범위 내에서 약정금리 로 하고, 1년을 365일로 보고 1일 단위로 계 산한 금액을 더하여 갚아야 합니다. 제4조 비용의 부담 ②제1항에 의한 비용을 채무자가 지급하지 않 아서, 은행이 대신 지급한 경우에는, 채무자 는 곧 이를 갚아야 합니다. 채무자가 이를 곧 갚지 아니한 때에는 은행이 대신 지급한 금액 에, 대신 지급한 날부터 다 갚는 날까지의 날 짜수 만큼, 상법 제54조(상사법정이율)에 의 한 연 6푼의 범위 내에서 약정금리로 하고, 1 년을 365일로 보고 1일 단위로 계산한 금액을 더하여 갚아야 합니다. 제3조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은 행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. 제5조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은 행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. 제6조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은 행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. 제3조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본 인과 은행이 부담합니다. 제5조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본 인과 은행이 부담합니다. 제6조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본 인과 은행이 부담합니다. - 6 - 제7조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은 행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. 제7조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본 인과 은행이 부담합니다. 구 분 부담주체 채무자설정자채권자 등록세□□□ 교육세□□□ 국민주택채권매입□□□ 법무사수수료□□□ 말소(저당권 해지)□□□ 감정평가수수료□□□ □□□ 구 분 부담주체 채무자설정자채권자 등록세□□□ 교육세□□□ 제8조(제 절차이행과 비용부담) ②채권자는 제1항의 절차에 드는 비용의 종류와 산 출근거를 채무자와 설정자에게 설명하였고, 그 부 담 주체를 정하기 위하여 “□” 내에 “√” 표시 를 하고 그 정한 바에 따르기로 합니다. 제8조(제 절차이행과 비용부담) ②채권자는 제1항의 절차에 드는 비용의 종류와 산 출근거를 채무자와 설정자에게 설명하였고, 그 부 담 주체를 정하기 위하여 “□” 내에 “√” 표시 를 하고 그 정한 바에 따르기로 합니다. 제8조(여러 절차의 이행과 비용부담) ②채권자는 제1항의 청구를 할 때 당해 등기에 드는 비용의 종류와 산출근거를 채무자와 설정자 에게 별도의 서면에 의하여 설명합니다. 채권자가 이 설명을 하지 아니한 비용은 채무자와 설정자 에게 청구하지 아니하며, 이 설명을 한 비용은 다음 각 호에 따라 부담합니다. 1.국민주택채권매입비 : 채무자 또는 설정자 2.등록세, 교육세, 등기신청수수료 및 법무사수 수료 가.근저당권 설정등기를 하는 경우 : 채권자 나.근저당권 말소등기를 하는 경우 : 채무자 또는 설정자 3.근저당물건의 조사 또는 감정평가 수수료 가.근저당권을 설정하기 위한 경우 : 채권자 나.채무자의 채무불이행으로 인하여 근저당권을 행사하는 경우 : 채무자 또는 설정자 4.기타 비용으로서 부담주체가 분명하지 아니한 비 용 : 채권자와 채무자 또는 설정자의 균분 제8조(여러 절차의 이행과 비용부담) ②채권자는 제1항의 청구를 할 때 당해 등기에 드는 비용의 종류와 산출근거를 채무자와 설정자 에게 별도의 서면에 의하여 설명합니다. 채권자가 이 설명을 하지 아니한 비용은 채무자와 설정자 에게 청구하지 아니하며, 이 설명을 한 비용은 다음 각 호에 따라 부담합니다. 1.국민주택채권매입비 : 채무자 또는 설정자 - 7 - 국민주택채권매입□□□ 법무사수수료□□□ 말소(저당권 해지)□□□ 감정평가수수료□□□ □□□ 2.등록세, 교육세, 등기신청수수료 및 법무사수 수료 가.저당권 설정등기를 하는 경우 : 채권자 나.저당권 말소등기를 하는 경우 : 채무자 또는 설 정자 3.저당물건의 조사 또는 감정평가 수수료 가.저당권을 설정하기 위한 경우 : 채권자 나.채무자의 채무불이행으로 인하여 저당권을 행 사하는 경우 : 채무자 또는 설정자 4.기타 비용으로서 부담주체가 분명하지 아니한 비 용 : 채권자와 채무자 또는 설정자의 균분 다. 관련 행정사건의 경과 (1) 이에 대하여 피고 등 대출은행은 2008. 3. 13. 공정거래위원회에 대하여 서울고등 법원 2008누7962호로 위 표준약관 사용권장처분 및 개정처분의 취소를 구하는 소(이 하 위 소 제기에 따른 사건을 ‘관련 행정사건’이라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 2008. 11. 20. ‘① 이 사건 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행여신거래 기본약관(기업용)의 각 제4조 제1항 제2호, 제4조 제2항은 고객에게 부당하게 불리하 므로 불공정 약관조항에 해당하고, ② 이 사건 표준약관 중 대출거래약정서I(가계용) 제3조 제1항, 대출거래약정서II(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용) 제5조 제1항, 여 신거래약정서I(기업용) 제6조 제1항, 여신거래약정서II(종합통장자동대출 및 당좌대출 용) 제7조 제1항, 근저당권설정계약서와 저당권설정계약서의 각 제8조 제2항은 고객이 근저당권이나 저당권의 설정에 드는 비용과 인지세의 부담주체를 선택할 수 있도록 규 정한 것이어서 위 약관조항 자체가 불공정하다고 보기 어려우며, ③ 이 사건 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정의결은 공정거래위원회 내부의 의사결정에 불과할 뿐이므로 항고소송의 대상이 되 - 8 - 는 행정처분이라고 볼 수 없다’는 이유로, ‘공정거래위원회가 2008. 2. 11. 피고 등 대 출은행에 대하여 한 대출거래약정서I(가계용) 등 6종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분을 취소하고, 은행여신거래기본약관(가계용) 등 2종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분의 취소 부분에 대한 피고 등 대출은행의 청구를 기각하며, 공 정거래위원회의 2008. 1. 30.자 전원회의 의결에 기한 은행여신거래기본약관(가계용) 등 2종의 표준약관 개정처분의 취소를 구하는 소를 각하한다’는 판결을 선고하였다. (2) 이에 공정거래위원회만이 상고하였고, 대법원은 2010. 10. 14. 2008두23184호로 ‘이 사건 표준약관 중 대출거래약정서I(가계용) 제3조 제1항 등 6종의 은행여신거래 관련 부분이 구 약관규제법 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는 지 여부를 심사함에 있어서는 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약 관내용을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다’는 이유로 ‘위 원심 판결 중 공정거래위원회 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건 을 서울고등법원에 환송한다’는 판결을 선고하였다. (3) 환송 후 서울고등법원은 2011. 4. 6. 2010누35571호로 ‘이 사건 표준약관 중 대 출거래약정서I(가계용) 제3조 제1항 등 6종의 은행여신거래 관련 부분은 대출거래에 서 우월한 지위에 있는 은행이 그 지위를 이용하여 대출관련 부대비용 중 은행이 부담 하여야 할 비용까지 고객으로 하여금 부담하게 하거나 가산금리를 적용하는 방법 등으 로 사실상 이를 고객에게 전가시킬 수 있도록 한 것이어서 고객에게 부당하게 불리한 불공정 약관조항이라고 봄이 상당하고, 이를 이유로 한 공정거래위원회의 개정 표준약 관 사용권장처분은 적법하며, 공정거래위원회가 2008. 1. 30. 한 개정 표준약관의 개정 - 9 - 의결은 피고 내부의 의사결정에 불과할 뿐이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 라고 할 수 없다’는 이유로, ‘공정거래위원회가 2008. 2. 11. 피고 등 대출은행에 대하 여 한 대출거래약정서I(가계용) 등 6종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분 에 대한 피고 등 대출은행의 취소 청구를 기각하고, 위 개정 표준약관에 관한 공정거 래위원회의 2008. 1. 30.자 개정의결 부분에 대한 소를 각하한다’는 판결을 선고하였다. (4) 이에 대하여 피고 등 대출은행이 상고하였으나, 대법원이 2011. 8. 25. 2011두 9614호로 상고를 기각하여, 위 환송 후 판결이 그대로 확정되었다. 라. 구 약관규제법의 주요 내용 구 약관규제법 중 이 사건과 관련된 조항은 아래와 같다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 이 법에서 "약관"이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용 이 되는 것을 말한다. 제4조(개별 약정의 우선) 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 당해 합의사항은 약관에 우선한다. 제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다. ② 약관에 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다. 1. 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항 2. 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항 제16조 (일부무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항의 규정에 의하여 계약의 내용이 되지 못하는 경 우나 제6조 내지 제14조의 규정에 의하여 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방 당사자에게 부당 - 10 - 하게 불리한 때에는 당해 계약을 무효로 한다. 제17조 (불공정약관조항의 사용금지) 사업자는 제6조 내지 제14조의 규정에 해당하는 불공정한 약관조항(이하 "불공정약관조항"이 라 한다)을 계약의 내용으로 하여서는 아니된다. 제19조 (약관의 심사청구등) 약관조항과 관련하여 법률상의 이익이 있는 자, 「소비자기본법」에 의하여 등록된 소비자단체, 한국소비자원 및 사업자단체는 이 법 위반여부에 관한 심사를 공정거래위원회에 청구할 수 있 다. 제19조의2(표준약관) ① 사업자 및 사업자단체는 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것 을 방지하기 위하여 일정한 거래분야에서 표준이 될 약관을 마련하여 그 내용이 이 법에 위반되는지 여부에 관하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있다. ② 소비자기본법 제29조의 규정에 따라 등록한 소비자단체 또는 동법 제33조의 규정에 따라 설립된 한국소비자원(이하 "소비자단체등"이라 한다)은 소비자피해가 자주 일어나는 거래분 야의 표준이 될 약관을 마련할 것을 공정거래위원회에 요청할 수 있다. ③ 공정거래위원회는 제2항의 규정에 따른 소비자단체 등의 요청이 있는 경우 또는 일정한 거 래분야에서 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우에 이를 조사하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 및 사업자단체에 대하여 표준이 될 약관을 마련하여 심사청 구할 것을 권고할 수 있다. ④ 공정거래위원회는 사업자 및 사업자단체가 제3항의 권고를 받은 날부터 4월 이내에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우 관련분야의 거래당사자 및 소비자단체등의 의견을 듣고 관계부 처의 협의를 거쳐 표준이 될 약관을 마련할 수 있다. ⑤ 공정거래위원회는 제1항, 제3항 및 제4항의 규정에 따라 심사하거나 마련한 약관을 공시하 고 사업자 및 사업자단체에 대하여 그 사용을 권장할 수 있다. ⑥ 공정거래위원회로부터 표준약관의 사용을 권장받은 사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다 른 약관을 사용하는 경우에 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하 여야 한다. ⑦ 공정거래위원회는 표준약관의 사용을 활성화하기 위하여 표준약관표지를 정할 수 있으며, 사업자 및 사업자단체는 표준약관을 사용하는 경우 공정거래위원회가 고시하는 바에 따라 표준약관표지를 사용할 수 있다. ⑧ 사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다른 내용을 약관으로 사용하는 경우 표준약관표지를 사용하여서는 아니된다. - 11 - ⑨ 사업자 및 사업자단체가 제8항의 규정에 위반하여 표준약관표지를 사용하는 경우 표준약관 의 내용보다 고객에게 더 불리한 약관의 내용은 무효로 한다. 【인정 근거】: 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 1, 2, 을 1, 2, 12, 13, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장의 요지 가. 원고들 (1) 근저당권설정등기는 당사자의 신청에 따라 마쳐지는데, 등기를 하려고 하는 자는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야하고(부동산등기법 제22조), 등기 신청 수수료는 등기신청인이 납부하여야 하며(대법원 등기예규 제1291호), 채권자가 부동산 을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등의 비용은 채 무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자가 부담하여야 하므로, 대출 채무자인 원고들의 부동산에 근저당권을 설정하여 근저당권설정금액에 해당하는 담보 가치를 취득한 대출은행인 피고가 수익자 부담의 원칙에 따라 근저당권설정비용(법무 사수수료, 등록세, 지방세, 인지세 50%, 등기신청수수료, 이하 ‘근저당권설정비용’이라 한다)을 부담하여야 한다. (2) 이 사건 표준약관 중 ① 대출거래약정서I(가계용) 제3조 제1항, 대출거래약정서 II(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용) 제5조 제1항, 여신거래약정서I(기업용) 제6 조 제1항, 여신거래약정서II(종합통장자동대출 및 당좌대출용) 제7조 제1항에서 인지세 의 부담주체를 고객이 선택할 수 있도록 규정한 것 및 ② 근저당권설정계약서, 저당권 설정계약서 각 제8조 제2항에서 근저당권이나 저당권 설정에 드는 등록세, 교육세, 국 민주택채권매입비, 법무사수수료, 말소(근저당권 해지비용), 감정평가 수수료의 부담주 - 12 - 체를 고객이 선택할 수 있도록 되어 있는 것(이하 위 각 비용부담주체에 관한 부분을 통틀어 ‘이 사건 약관조항’이라 한다)은 고객에게 부당하게 불리한 불공정한 조항으로 서 약관규제법 제6조에 의하여 무효이다. (3) 따라서 원고들은 위와 같이 무효인 이 사건 약관조항에 근거하여 근저당권설정비 용을 직접 지출하거나 그 비용 상당액의 가산금리를 부담하여 손해를 입었고, 피고는 수익자 부담의 원칙에 따라 근저당권설정비용을 부담하여야 함에도 법률상 원인 없이 원고들로부터 근저당권설정비용 상당의 이익을 취득하였으므로, 피고는 원고 A에게 652,440원, 원고 B에게 657,000원과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환 할 의무가 있다. 나. 피고 (1) 이 사건 약관조항은 그 자체로써 근저당권설정비용을 고객에게 부담시키는 것이 아니라, 고객이 그 비용의 부담주체를 선택할 수 있도록 선택권을 부여하고 있는 조항 에 불과하므로, 고객이 여신거래약정 및 근저당권설정계약을 체결하면서 제반조건을 비교형량한 후 그 설정비용 상당액을 자신이 부담하겠다고 선택하였더라도, 이는 개별 적인 교섭을 거쳐서 계약의 내용으로 편입된 개별 약정으로서 약관이라고 볼 수 없다. 따라서 위 개별 약정에 따라 원고들이 근저당권설정비용 상당액을 부담하여야 한다. (2) 설령 이 사건 약관조항 및 이를 활용한 원고들의 선택이 약관에 해당한다고 하더 라도, 구 약관규제법 제19조의2와 같은 법 제6조는 문언의 형식, 조항의 취지, 법적 효 과, 심사기준 등에 있어서 구분되는 것이므로, 이 사건 약관조항이 관련 행정사건에서 구 약관규제법 제19조의2 제3항의 ‘불공정 약관조항’으로 봄이 상당하다고 인정되었다 고 하더라도 구 약관규제법 제6조 제1항의 무효사유인 ‘신의성실에 반하여 공정을 잃 - 13 - 은 약관조항’에 해당하지는 않는바, 원고들은 위 각 대출약정 및 근저당권설정계약의 내용으로 편입된 위 약관에 따라 근저당권설정비용 상당액을 부담하여야 한다. (3) 또한 이 사건 약관조항 및 이를 활용한 원고들의 선택이 무효라고 하더라도, 원 고들과 피고 사이의 각 대출약정에 기한 근저당권설정비용은 수익자 부담의 원칙, 당 사자 사이의 명시적.묵시적 합의 및 이에 관한 상관행에 따라 채무자인 원고들이 부 담하여야 하므로 법률상 원인이 있고, 원고들은 부대비용을 부담하는 대신 대출금리 및 중도상환수수료의 이익을 얻었으므로 손해가 존재하지 아니하고, 원고들이 부대비 용을 부담한 것은 도의관념에 적합한 비채변제이므로 부당이득은 성립하지 아니한다. 3. 판단 가. 근저당권설정비용의 부담주체에 관한 원칙 이 사건에서 문제되는 근저당권설정비용의 부담주체가 채무자인지 아니면 채권자 인지 여부는 당사자 간의 특별한 약정 내지 합의가 있거나, 그 합의에 편입된 유효한 약관이 존재하면, 그 합의 내지 약관이 가장 우선하여 적용되어 그 합의 내지 약관의 내용에 따라 결정된다(원고도 특약이 있는 경우에는 채무자 또는 담보권설정자가 근저 당권설정비용의 부담주체가 된다는 점을 전제로 주장하고 있다). 즉, 설령 원고들의 주 장처럼 특약이 없는 경우 원칙적으로 대출은행이 대출관련 부대비용을 부담하여야 한 다고 하더라도 대출은행이 대출관련 부대비용을 부담하여야 한다는 강행법규가 있다고 인정할 만한 자료가 없으므로 고객과 대출은행은 대출관련 부대비용의 부담주체에 관 하여 달리 합의할 수 있다. 원고들은 자신들이 근저당권설정비용을 부담하게 된 것이 이 사건 약관조항 때문이라고 주장하고, 피고는 이 사건 약관조항은 그 자체로써 근저 당권설정비용을 고객에게 부담시키는 것이 아니라고 주장하는바, 원고들이 이 사건 약 - 14 - 관조항에 따라 바로 근저당권설정비용을 부담하게 된 것인지, 원고들 및 피고 사이에 근저당권설정비용의 부담주체에 관한 별도의 합의가 있었는지 여부 및 그러한 합의의 효력 등에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 이 사건 약관조항과 이에 기초한 비용부담 합의의 성격 및 그 효력 (1) 이 사건 약관조항과 이에 기초한 비용부담 합의의 성격 우선 근저당권설정비용의 부담주체에 관한 내용을 정한 이 사건 표준약관에 관하여 보건대, 구 약관규제법상 ‘약관’은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일 방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마 련한 계약의 내용이 되는 것을 말하는바, 위 기초사실 및 앞에서 든 증거들을 종합하 여 보면, 이 사건 표준약관, 특히 이 사건 약관조항 자체가 구 약관규제법상 약관에 해 당한다고 볼 수는 있다. 그러나 원고들이 이 사건 약관조항에 따라 바로 근저당권설정비용을 부담하게 된 것인지에 관하여 살피건대, 원고들이 구 약관규제법 제6조 제1항에 의하여 무효라고 주장하는 이 사건 약관조항의 내용은 앞에서 본 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행 여신거래기본약관(기업용)의 각 제4조 제1항 제2호와 달리 그 자체로써 인지세 및 근 저당권설정비용을 고객에게 무조건 부담시키는 것이 아니라, 고객이 그 비용의 부담주 체를 스스로 선택할 수 있도록 선택권을 부여하여 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이의 교섭을 통해 계약의 내용이 되도록 예정하고 있다. 이는 계약교섭의 결 과로서 예견 가능한 경우를 미리 정리해 놓고 선택의 방법으로 그 결과를 계약내용으 로 포섭하기 위한 것으로서, 계약교섭 후에 그 결과를 직접 수기(手記)하는 등의 방법 으로 정리하는 것보다 간편하기 때문이므로, 이러한 약관 조항을 금융거래양식으로 하 - 15 - 여 고객인 원고들이 스스로 비용부담자를 자신들 또는 대출은행으로 표시하여 체결함 으로써 성립된 합의 내지 약정은 대출은행인 피고와 고객인 원고들 사이에 인지세 및 근저당권설정비용 부담주체에 관한 별도의 개별 약정에 해당한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결 참조). 즉, 원고들이 이 사건 약관조항에 따라 바로 근저당권설정 비용을 부담하게 된 것이라고 보기는 어렵고, 원고들은 위와 같은 별도의 개별 약정에 따라 근저당권설정비용을 부담하게 되었다. 나아가 위와 같은 별도의 개별 약정의 효 력에 관하여 살피건대, 위와 같은 개별 약정이 구 약관규제법 제19조의2 제3항에 규정 된 ‘불공정 약관조항’으로 해석되는 이 사건 약관조항의 선택 사항 중 하나를 선택하는 방식으로 이루어졌다는 사정만으로 위 개별 약정이 민법 제103조의 반사회질서의 법률 행위 또는 제104조의 불공정한 법률행위로서 무효라고 볼 수는 없고, 달리 원고들 및 피고 사이에 체결된 각 개별 약정에 관하여 반사회질서의 내용이 있다거나 피고의 폭 리행위 및 폭리의사가 있다고 볼 만한 증거도 없다. (2) 이 사건 약관조항 및 이를 활용한 원고들의 선택까지도 약관에 해당하는지 여부 원고들은, 이 사건 약관조항이 비록 형식적으로는 고객인 원고들에게 대출관련 부 대비용에 대한 선택권을 주는 것처럼 되어 있다고 하더라도 실질적으로 고객인 원고들 이 대출관련 부대비용 조항인 이 사건 약관조항을 미리 마련한 대출은행인 피고와 대 등한 지위에서 위 부대비용을 누가 부담할 것인지 여부를 선택할 기회를 보장받지 못 하였으므로, 이 사건 약관조항을 활용한 원고들의 선택의 결과까지도 피고에 의하여 일방적으로 대출계약의 내용이 되도록 한 것에 불과하고, 따라서 원고들의 위 선택까 지도 구 약관규제법상의 ‘약관’에 해당할 뿐 원고들과 피고 사이에 별도의 합의가 있는 것은 아니라고 주장한다. - 16 - 그러나 원고들이 이 사건 각 대출약정과 관련하여 단순히 대출은행 직원의 지시에 따라 이 사건 약관조항 중 비용 부담란에 기표하는 방식을 통해 기계적.형식적으로 결정하였다고 볼 만한 증거가 없다. 또한, 관련 행정사건에서 대법원 2008두23184 판 결이 ‘구 약관규제법 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부 를 심사함에 있어서는 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용 을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적 인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다’ 고 한 취지는 이 사건 약관조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 불공정 약관조항에 해당하는지 여부를 심사하여야 한다는 것일 뿐이고, 이 사건 약관 조항을 활용한 원고들의 선택까지도 전부 약관이 된다는 취지는 아님이 명백하다. 오 히려 을 7호증의 1, 2, 3, 을 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 2007년 이후 부동산 담보설정비용을 대출은행이 부담한 비율은 최대 약 80%에서 적게는 약 48% 정도에 이르는 사실, 피고와 같이 이 사건 약관조항을 활용한 주식회사 00은행의 담보대출 부대비용 부담주체를 분석한 결과, 고객과 은행 간 근저당권설정비용의 부담 비율은 대출금액, 신용등급 등에 상관없이 거의 균등한 것(고객 부담 45.92%, 은행 부 담 48.02%, 고객.은행 부담 6.06%)으로 조사된 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 사실 에 의하면 이 사건 약관조항을 활용한 채무자 또는 근저당권설정자의 선택은 비교적 다양하게 나타났으므로, 원고들도 특별한 사정이 없는 한 스스로의 판단에 따라 근저 당권설정비용을 부담할 것인지 여부를 선택한 경우가 많다고 보아야 한다. 나아가 위와 같이 대출관련 부대비용을 누가 실질적으로 부담하는지에 따라 대출조 - 17 - 건이 변경될 수 있다는 것은 금융거래상 일반적으로 통용되는 상식에 해당하므로, 피 고가 이를 별도로 설명하거나 안내하지 않았다고 하여 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 중대하게 침해한 것으로 인정하기는 어렵다. 고객들이 비용부담 사항 등에 관 하여 대출거절의 위험 때문에 대출은행에게 수정제안을 사실상 할 수 없다는 사정에 관하여는, 원고들과 같은 고객들도 대출받은 대출은행 자체를 미리 금리 등의 정보를 비교하여 자신에게 이익이 되는 곳을 선택한 것이고, 고객들 중 일부가 신용등급 등의 이유로 담보대출을 받을 수 있는 대출은행을 사실상 선택할 수 없는 사정이 있다 하더 라도 이는 본인의 경제적 지위로 인한 것이지, 대출은행이 사적자치의 원칙을 남용하 여 일방적으로 우월한 지위에 있기 때문이라고 보기는 어려우므로, 위와 같이 사정 때 문에 피고가 고객들의 계약내용 선택권을 제한하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 약관조항을 활용한 원고들의 선택까지 모두 ‘약관’에 해당한다는 원 고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 소결론 그렇다면, 근저당권설정비용의 부담주체에 관하여 이 사건 약관조항을 활용한 원고 들의 선택에 기하여 이루어진 개별 약정에 따른 근저당권설정비용 징구 등은 법률상 원인 없는 것이라고 할 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하 여, 주문과 같이 판결한다. - 18 - 재판장 판사성익경 판사한윤옥 판사권경선