피고인 2가 OO지역 상점에서 물건을 훔치려다 미수에 그침.

【피 고 인】 【항 소 인】 【원심판결】제1심대전지방법원(85고합16 판결) 【주 문】 1. 원심판결중피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전에 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다. 압수된 목장갑 1짝(증 제1호)를피고인 2로부터 몰수한다. 2. 검사의 피고인1에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】피고인 2의 항소에 관한 판단. 피고인 2 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항 특히 이 사건 절취행위가 미수에 그친 점등을 참작하면 원심이 같은 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 판정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다. 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 모두 원심판결에 기재된 것과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】피고인 2의 판시 제1의 소위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항,형법 제342조,제330조,제30조에, 판시 제2의 소위는형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바 위 각 소정형중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 사기죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인은 판시 첫머리의 전과가 있어 누범에 해당하므로형법 제35조에 의하여 위 각 죄에 대하여 각 누범가중(다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄에 대하여는형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 이 각 죄는형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 형이 무거운 위의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 하며, 위 절취행위는 미수에 그친 점등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량 감경한 형기범위내에서 같은 피고인을 징역 2년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입하며, 압수된 목장갑 1짝(증 제1호)는 피고인이 판시 제1의 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다. 2. 검사의 항소에 관한 판단 검사의 항소이유의 요지는,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은형법 제329조 내지제331조 소정의 절도죄를 범하는 경우뿐만 아니라 그 절도의 미수죄를 범하는 경우도 그 구성용건으로 하여 처벌하고, 그 미수죄는 장애미수뿐만 아니라 중지미수도 포함하는 것이어서 그 위반죄에 관하여는 중지미수범에 관한형법 제26조가 적용될 수 없고, 또 위특가법 제5조의 4 제1항 소정의 절도의 공동정범에 있어서는 그 공동정범자의 1인이 그 절도의 실행에 착수한 때에는 그 공동정범 전원에 대한 관계에 있어서 위 특가법위반죄가 완성되는 것이어서 그 이후의 소위에 대하여는형법 제26조가 적용될 여지도 없다고 할 것임에도 원심판결은 위 특가법위반죄에 관한 법리를 오해하여 피고인과의 공동정범관계에 있는 공동피고인 2가 그 공모한 절도범죄의 실행에 착수한 이후에 된 피고인1의 소위를 들어 그에 대하여형법 제26조를 적용하여 그 형을 면제하여서 법률적용을 그릇치어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 보건대특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항에 의하면 그 위반죄는형법 제329조 내지제331조 소정의 절도죄 뿐만 아니라 그 미수죄를 범한 경우도 그 구성요건으로 하여 처벌하고 있음은 소론과 같고, 일본국에 있어서 전시 특별형법등에 관하여 미수죄는 중지미수범까지도 포함하는 것으로 해석하는 예도 있으나,특가법 제5조의 4에 관한 제조항이나 그 신설을 위한 입법회의에의 제안이유를 정사하여도특가법 제5조의 4 제1항은 상습적인 강·절도범에 대하여 형만을 가중하되 그 미수범도 기수범에 준하여 처벌하고자 하는 것뿐이고, 그 범죄에 관하여 특가법에서 명시한 바의 그 미수범을 그 기수범에 준하여 처벌하는 이외의 점에 관하여까지 형법총칙규정 내지 그 법리의 적용을 배제하고자 하는 것은 아니라고 할 것인 한편 중지미수범에 관한형법 제26조는 범죄의 자발적 중지에의 등기를 부여하려는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서 법률에 의하여 그 적용배제가 명시되지 아니하는 한은 전형사범죄에 관하여 적용되고 있고 또 적용되어야 할 원칙적 규정이라고 할 것이고 보면특가법 제5조의 4 제1항 소정의 미수죄는 그 장애미수범만을 지칭한다고 해석함이 타당하다고 할 것이며, 그와 같은 해석론하에특가법 제5조의 4 제1항 위반죄의 공통정범에 관하여 보면 공범자중의 1인의 실행의 착수가 있다 하더라도 그 범죄의 장애미수에 이르기까지에는 그 범죄가 완성되는 것이 아니어서 타공범자에 있어서 중지범이 성립될 수 있다고 할 것인바 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 피고인1은 공동피고인 2와 그 절도범행을 공모하고 그 범행장소인 "천광상회" 앞에서 망을 보기로 하였다가 그 천광상회 앞에 이르기에 앞서 자의로 그 범행을 중지하기로 결의하고, 공동피고인 2가 그 천광상회에 들어가 절취할 물건을 물색하고 있는 도중에(또 그 범행이 발각될 염려도 없는 상태에서) 그 상회주인공소외인을 찾아 그에게피고인 2의 침입사실을 알리고 그와 합세하여피고인 2를 체포하여서 그와 공동하여 하기로 한 절취행위를 그 장애미수에 이르지 아니한 상태에서 중지시키거나 그 결과발생을 방지하기에 이른 사실을 인정할 수 있어 피고인1은 그 공동정범에 있어서의 중지범의 요건을 갖춘다고 할 것이므로 그에 대하여형법 제26조를 적용하여 형을 면제한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다고 하겠다. 따라서 검사의 피고인1에 대한 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하는 것이다. 3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정만조(재판장) 양태종 이정구