임대인인 원고가 임차인과 계약을 맺고, 피고는 임차인에게 상가를 빌려 전대차보증금을 냈으나 이후 임대차계약이 해지되자 보증금 반환과 손해배상을 두고 분쟁이 발생함.

【원고, 피항소인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 변호사 김철완) 【피고, 항소인】 【제1심판결】 서울동부지방법원 2015. 5. 22. 선고 2014가단117787 판결 【변론종결】2016. 1. 13. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 금전청구 부분에 관하여 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 2014. 10. 24.부터 별지 부동산 목록 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 170만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/4은 원고가, 3/4은 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 부동산 목록 기재 부동산을 인도하고, 2014. 5. 15.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 1,700,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 제15행 “2013. 11. 26.”을 “2013. 11. 8.”로 변경하고, 제17행 “그 무협”을 ”2013. 11. 26.경“으로 변경하고, 제3쪽 18행 “존속된다고”를 “존속되거나 상가건물임대차보호법 제13조 제2항에 따른 계약갱신요구권의 대위행사에 의해 임대차계약이 갱신될 수 있다고 주장한다”로 변경하고, 제5쪽 제11행 다음에 “또한 피고는 임대차보증금 포기약정이 피고와 같은 전차인의 권리를 부당하게 침해하는 것이므로 무효라는 취지로도 주장하나 피고가 주장하는 사정만으로 원고와 파이부투 사이의 임대차보증금 포기약정이 무효라 할 수 없으므로 피고의 주장은 이유 없다.”를 추가하고, 제6쪽 제21, 22행의 “원고와” 및 “원고는”과 제7쪽 제1행의 “원고는”을 “피고와” 및 “피고는”으로 각 변경하고, 제7쪽 제9행 “원고는,”을 “피고는,”으로 변경하고 그 다음에 “원고가 부당하게 파이부투로 하여금 임대차보증금을 포기하게 하고 전차인인 피고에게 그와 같은 사정 및 파이부투와의 임대차계약을 갱신하지 않을 것임을 직접 고지하지 않았으며,”를 추가하고, 제7쪽 제16, 17행을 삭제한 뒤 제15행 이하에 다음과 같은 주장 및 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 바. 상계주장에 대한 판단 1) 피고의 주장 원고는 이 사건 건물 일부를 임차하였던 파이부투의 무자력 상태나 그 대표이사인 소외 1의 전대차보증금 유용 사실을 알고 있었고, 파이부투와의 임대차계약을 갱신할 의사가 없었음에도 고의 또는 과실로 피고와 파이부투의 전대차계약을 승인하고 소외 1의 전대차보증금 편취행위를 방조함으로써 피고에게 전대차보증금 3,000만 원의 손해를 입혔다. 따라서 원고는 방조에 의한 불법행위책임을 진다 할 것이므로 피고의 손해배상금 채권 3,000만 원을 원고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 상계한다. 2) 인정사실 가) 원고와 한국토지신탁은 2009. 5. 13. 파이부투에게 이 사건 건물 중 아파트 52세대, 오피스텔 13세대를 임대기간 2009. 5. 13.부터 2012. 5. 12.까지, 보증금 5억 원, 월 차임 아파트 52세대 4,800만 원(부가가치세 없음), 오피스텔 13세대 1,000만 원(부가가치세 별도)으로 정하여 임대하는 임대차계약을 체결하였다. 나) 원고는 2012. 5. 11. 파이부투에게 이 사건 건물 중 아파트 51세대, 오피스텔 11세대를 임대기간 2012. 5. 13.부터 2014. 5. 12.까지, 보증금 15억 원, 월 차임 아파트 51세대 3,500만 원, 오피스텔 11세대 500만 원(각 부가가치세 별도)으로 정하여 임대하는 것으로 임대차계약을 다시 체결하면서 전대차계약 관련 특약사항을 아래와 같이 정하였다. ○ 전대차계약 관련 특약사항(제4조)① 원고와 파이부투는 파이부투가 제3자들과 임대차목적물에 대해 체결한 전대차계약과 관련하여 파이부투의 경제적 자력부족으로 전대차보증금의 반환 불가 시에 발생할 수 있는 원고와 전차인 간의 법적 분쟁으로 인한 손해 및 원고의 소유권 행사차질에 따른 손실 등을 방지하기 위한 조치가 필요하다는 의사의 합치에 따라, 아래 각 항과 같은 특약조건을 신설하기로 양 당사자가 자유로운 각자의 판단에 따라 합의한다.② 파이부투가 납부한 보증금과 전차인들에게서 파이부투가 현재까지 수령한 전대차보증금의 반환을 담보하기 위하여 파이부투는 11억 원에 대해서 파이부투의 보증금 관리통장에 보관하기로 하며, 본 변경계약서 체결일 현재 부족한 금원은 보증금 충당계획에 의거하여 2013. 5. 30.까지 4억 원, 2013. 10. 30.까지 3억 원, 2014. 3. 30.까지 4억 원을 입금하기로 한다. 파이부투는 보증금 관리통장 및 전대료 관리통장에 채권액을 30억 원으로 하고 원고를 채권자로 하는 예금 근질권설정계약 체결 및 채무자인 해당 은행의 승인을 받기로 한다.③ 파이부투가 현재 유효한 전대차계약의 만료 또는 신규 전대차계약의 체결 시에 전세 조건을 월세 조건으로 변경하거나, 신규 전대차계약을 작성하여 원고에게 납입한 임대차보증금과 파이부투가 수령한 전대차보증금 간에 차액이 발생하지 않는 경우에는 제②항의 추가 납입의무는 이행하지 않아도 무방한 것으로 한다.○ 권리양도 및 전대차 등(제11조)③ 파이부투는 원고의 서면 동의하에 제3자(전차인)에게 목적물의 일부를 전대할 수 있으며,전대차계약과 관련된 제반비용 및 절차는 파이부투의 비용과 책임으로 한다. 단 전대차계약 시 신규 전세 및 반전세 조건의 전대차는 금지된다.⑥ 전대차계약 승인은 월세를 조건으로 한 경우에만 가능하며, 기존 전대차계약 중 전세 또는 반전세 조건으로 계약되어 있는 부분은 전대차기간이 만료되는 대로 월세로 전환해야 한다. 다) 원고는 2013. 7.경 파이부투와 위 계약을 다시 변경하는 이 사건 임대차계약을 체결하고 임대수입 관리에 관하여 아래와 같은 특약사항을 정하였다. ○ 임대수입의 관리(제3조)① 피고와 파이부투는 보증금 차액, 미납임대료 등 파이부투가 원고에 대하여 부담하는 채무의 변제 및 파이부투의 전대차계약의 원활한 관리를 위하여 본 임대차계약의 임대차대상물건에 대한 전대차보증금, 전대료 등 일체의 수입금을 본 임대차계약 체결일 이후에는 원고 명의의 공동관리 계좌(산업은행 (계좌번호 생략)로 수금하도록 하여야 한다.② 파이부투가 본 임대차계약에 따라 원고에게 지급하는 돈은 각 지급기일에 해당하는 돈의 지급으로 간주하되, 그 외의 기일에 지급된 돈은 미납임대료 연체이자, 미납임대료, 보증금차액, 그 외 파이부투가 원고에 대하여 부담하는 일체의 채무 순으로 변제충당하기로 한다.④ 파이부투는 제①항의 계좌에서 필요경비를 인출하여 줄 것을 원고에게 서면요청하기로 한다. 파이부투의 필요경비는 직원 급여, 사무실 유지비 등으로 원고가 인정하는 돈으로 한정되며, 파이부투는 필요경비 산출을 위하여 본 게약 체결 전 월 소요 필요경비에 대한 증빙을 제출하여 원고의 승인을 득하여야 한다.⑤ 본 조에 의한 전대차수입금 등의 관리는 파이부투의 원고에 대한 채무변제를 위한 것이며, 어떠한 경우에도 원고가 파이부투에 대하여 필요경비의 지급채무를 부담하는 것으로 해석 되지 아니한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 가) 손해배상책임의 발생 민법 제760조 제3항은 “교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.”고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 바와 같거나 갑 제7호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 고려할 때, 원고는 파이부투와 이 사건 임대차계약을 체결한 2013. 7.경 파이부투의 대표이사인 소외 1의 횡령 등으로 원고와의 임대차계약 갱신이 불가능할 뿐만 아니라, 전차인들에 대한 전대차보증금반환이 사실상 불가능하고, 전대차계약을 동의하거나 전대차보증금을 수령하는 행위는 파이부투의 불법행위를 돕게 된다는 사정을 미필적으로라도 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. ① 피고는 2012. 5. 11. 임대차변경계약을 체결하면서 ‘전대차계약 관련 특약사항’(제4조)을 두어, 파이부투의 경제적 자력부족으로 전대차보증금의 반환 불가 시에 발생할 수 있는 원고와 전차인 간의 법적 분쟁으로 인한 손해 및 원고의 소유권 행사차질에 따른 손실 등을 방지하기 위한 조치가 필요하다는 인식에 따라 파이부투가 납부한 보증금과 전차인들에게서 수령한 전대차보증금의 반환을 담보하기 위한 조치를 하고, 보증금반환의무가 발생하는 전세계약을 지양하고 월세계약을 유도하였다. ② 파이부투는 2013. 2.경 원고로부터 약 8억 원 상당의 연체 임대차보증금과 차임의 납부독촉을 받고도 이를 납부하지 못하였고, 2012. 5. 11.자 임대차변경계약에서 정한 추가보증금도 2013. 3.경까지 제대로 납부하지 못하였는바 이와 같은 상황에서 원고는 2013. 7.경 이 사건 임대차계약을 체결하면서 파이부투의 전대차보증금과 차임을 원고 명의의 산업은행 계좌로 직접 지급받아 연체 차임 등에 우선 변제충당하고, 파이부투의 필요경비 지출을 관리하였다. ③ 한편 소외 1은 2013. 초경부터 서울중앙지방검찰청에서 2009. 5.경부터 2011. 6. 15.까지 파이부투의 전대차보증금 등의 자금 약 1,260,000,000원을 임의로 사용한 것과 이오개발 주식회사(소외 1이 대표이사로 있으면서 원고로부터 이 사건 건물 중 상가를 임차하여 전대하여 옴)의 자금 약 1,114,000,000원을 임의로 사용한 것에 대하여 수사를 받기 시작하였다. 원고의 직원은 위 사건의 참고인 등으로 조사를 받았는데, 원고는 이때부터 소외 1의 횡령 사실을 알게 되었고, 이를 통해 전대차보증금이 정상적으로 반환되지 못할 수도 있다는 사정을 인식하였다고 봄이 타당하다. ④ 소외 1은 2013. 9. 27. 서울중앙지방법원(2013고합1026)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 공소제기되어 2014. 4. 11. 위 법원으로부터 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았고, 위 판결은 2014. 10. 24. 항소심(서울고등법원2014노1081)에서 그대로 확정되었다. ⑤ 원고는 피고의 전대차계약을 승인해 주고, 원고 명의의 산업은행 계좌로 전대차보증금 3,000만 원을 지급받아 연체 차임 등 채무상환에 우선 충당하였는데, 위와 같이 전대차계약을 승인할 무렵에는 소외 1이 공소제기된 이후이고, 원고의 직원들이 횡령사건의 수사단계에서 참고인 조사를 받기도 하였으므로, 원고는 파이부투의 내부사정을 상당히 구체적으로 인식하고 있었다고 볼 수 있다. ⑥ 원고는 2014. 3.경 파이부투에게 반환할 의무를 부담하는 임대차보증금 중 파이부투가 원고에 대하여 부담하는 차임 등 채무를 우선 공제하고 전차인들에게 나머지만을 직접 지급하기로 하는 대신 파이부투의 임대차보증금반환채권을 포기하도록 하는 합의를 하였다. 원고는 이 합의에 대하여 전차인들의 보호를 내세우고 있지만, 그 내면에는 전차인들을 상대로 인도소송할 때까지 차임을 안정적으로 확보하려는 의도가 강하므로 자신의 채권확보 차원의 행위를 한 것으로 판단된다. 한편, 원고는 파이부투와 임대차계약을 체결하였을 뿐이므로, 원칙적으로 임차인인 파이부투의 행위에 대하여 책임을 부담하지 않는다. 그러나 원고는 ‘전차인들이 전대차보증금을 반환받을 수 없다’는 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 연체된 임대차보증금과 차임을 회수하기 위해 피고를 비롯한 전차인들의 전대차계약을 만연히 승인한 점, 원고는 전차인들로부터 자신 명의의 산업은행 계좌로 전대차보증금과 차임을 입금받아 연체된 임대차보증금과 차임에 충당하고 파이부투에게 나머지만을 지급한 점, 피고는 대기업인 원고 명의의 산업은행 계좌로 입금되고, 원고에 의하여 지출이 통제된다는 사정에 대하여 파이부투에 의한 입금, 관리보다 더 신뢰를 부여하여 전대차계약을 체결한 점(만일, 전차인들이 그와 반대로 소외 1의 횡령 등으로 발생한 원고의 연체 임대차보증금과 차임회수를 위한 조치였다는 사정을 알았다면 전대차계약을 체결하지 않았을 가능성이 매우 높다 하겠다), 민법 제2조에서 규정한 신의성실의 원칙은 “법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다.”는 추상적 규범으로서, 전대차계약의 직접 당사자가 아니더라도 임대인인 원고에게도 적용되는 점 등을 고려할 때, 원고는 신의성실의 원칙에 반하여 전차인인 피고에게, 전대차보증금이 잘 관리되고 있고 원고와 파이부투의 임대차계약이 존속될 것이라는 신뢰를 부여하였고, 이를 신뢰한 피고로 하여금 파이부투와 전대차계약 체결 및 전대차보증금 납부를 하게 하여 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고는 과실로 파이부투의 불법행위를 방조한 책임이 있고, 따라서 피고가 지급한 전대차보증금 3,000만 원 상당의 손해를 배상할 책임을 부담한다. 나) 원고의 면책 주장 및 이에 대한 판단 원고는 피고가 파이부투와 전대차계약을 체결하면서 전대차계약과 관련하여 원고에게 일체의 법적인 책임을 묻지 않기로 하는 합의를 하였고 이는 제3자인 원고를 위한 면책 합의에 해당하는바, 원고가 2015. 8. 28.자 준비서면으로 수익의 의사표시를 하였으므로 피고가 원고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3호증의 기재에 의하면 피고와 파이부투가 체결한 전대차계약서 제9조에 “전대차계약 및 부동산과 관련한 모든 민형사상의 문제는 피고와 파이부투에게 귀속되고 원고는 전대차계약과 관련한 어떠한 책임도 부담하지 아니한다”라고 기재되어 있음을 인정할 수 있으나, 이와 같은 합의가 전대차계약 체결로 인해 발생하는 계약상 책임을 넘어 전대차계약을 체결하고 전대차보증금을 지급받는 과정 자체에서 파이부투의 불법행위를 방조한 데 대한 원고의 불법행위 책임까지 모두 면제하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 이유 없다. 다) 손해배상책임의 제한 공동불법행위의 경우 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 할 것이며, 이 경우 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 이 사건을 보건대, 피고는 파이부투와 전대차계약을 체결하면서 전대차보증금은 원고 명의의 산업은행 계좌로 입금하는 매우 이례적인 상황에서 그와 같은 이유나 파이부투의 재정상태를 의심해 보지 않고 만연히 전대차보증금을 파이부투의 요청에 따라 원고의 산업은행 계좌에 납입한 점, 전대차계약서에 “전대차기간 만료일은 원고와 파이부투의 임대차기간 이내로 한다.”고 명시되어 있음에도 만연히 갱신될 것이라는 부동산중개인이나 파이부투 직원의 말을 믿고 이에 대한 확인조치를 소홀히 한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 고려할 때, 원고의 책임을 30%로 제한함이 상당하다. 4) 소결론 따라서 원고는 방조에 의한 공동불법행위로 인한 손해배상으로 피고에게 900만 원(3,000만 원 × 30%)을 지급할 의무가 있고, 위 900만 원의 채권은 원고의 피고에 대한 부당이득 반환채권 중 2014. 5. 15.부터 2014. 10. 23.[2014. 5. 15.부터 2014. 10. 14.까지 5개월 분 + 9일 분(50만 원 × 30/170만 원)]까지 발생한 부당이득 반환채권과 대등액의 범위에서 상계되었다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 점포를 인도하고, 2014. 10. 24.부터 이 사건 점포의 인도 완료일까지 월 170만 원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있는바, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결 중 금전지급청구 부분에 관하여 위와 같이 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분은 부당하므로 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 염원섭(재판장) 조원경 정현식