상속받은 토지가 징발된 후 군사상 필요가 없어졌으나, 국방부장관이 환매 통지를 제대로 하지 않아 환매권이 소멸되었다고 주장하며 손해배상을 청구함.

【원고, 항소인】 ****외 1인 【피고, 피항소인】 **** 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 8. 10. 선고 2004가단357231 판결 【변론종결】2006. 4. 19. 【주 문】 1. ****의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 ****의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는, 원고 ****에게 42,487,654원 및 그 중 3,998,877원에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날부터, 38,488,777원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서(****자) 송달 다음날부터 각 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하고, 주위적으로, 원고 ****에게 **** 토지에 대한 6분의 2 지분 및 위 목록 기재 2, 3, 4번 기재 각 토지에 대한 12분의 5 지분에 관하여 이 사건 소장 송달일자 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 예비적으로, 위 원고에게 30,327,270원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서(****자) 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】1. 기초사실 가. **** 227-2 대 393평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)과 **** 토지(이하 ‘****’라 한다)는 ****의 소유였는데, ****이 **** 사망하여 그 처인 ****와 아들들인 ****이 이를 공동으로 상속하였다. 나. 분할 전 토지는 1975. 4. 18. 별지 목록 기재 1, 2, 3번 각 토지(순서에 따라 이하 ‘****’, ‘****’, ‘****’라 한다)로 분할되었고, ****가 **** 사망하여 ****이 그 재산을 공동상속하였다. 다. 피고는 분할 전 토지와 ****를 징발법(**** 법률 제1336호로 제정)에 의하여 징발하여 군부대의 주둔지로 사용하여 오던 중, **** 법률 제2172호로 제정된 징발재산정리에관한특별조치법(이하 ‘징발재산정리법’이라 한다)에 의하여 위 각 토지가 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있다는 이유로 **** 및 ****로부터, 1971. 12. 9. ****를 37,520원에 매수하여 1972. 1. 14.에, 1973. 12. 22. 분할 전 토지를 51,090원에 매수하여 1973. 12. 24.에 각 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 피고는 위 각 토지를 매수할 당시 징발재산정리법에 의하여 매수대금을 ****에 대하여는 1971. 9. 1.에, 분할 전 토지에 대하여는 1973. 9. 1.에 각 발행된 징발보상증권으로 지급하였고, 위 각 징발보상증권 중 1971. 9. 1.에 발행된 증권은 1981. 9. 1.에, 1973. 9. 1.에 발행된 증권은 1983. 9. 1.에 각 그 상환이 종료되었다. 마. 피고는 위 각 토지를 매수하여 군용지로 사용하다가, 늦어도 **** 31. 이전의 어느 시점부터는 군사상 계속사용의 필요성이 없어지게 되었으나(다만, 구체적인 사용내역 및 군사상 계속사용 필요성의 소멸시점은 분명하지 않다), 국방부장관은 ****과 ****에게징발재산정리법 제20조 제2항에 따른 환매의 통지나 공고를 하지 않았다. 바. 한편, 피고는 2001. 10. 18. ****에게, ****를 피징발자의 상속인들에게 시가에 따라 수의매각한다는 통지를 하고, 2002. 9. 17. 제2, 3, 4토지에 관하여 같은 취지의 통지를 하였으며, 이에 원고 ****는 피고로부터 2004. 6. 14. **** 중 6분의 4 지분을 대금 4,004,160원에, 2004. 9. 21. 제2, 3, 4토지 중 각 12분의 7 지분을 대금 38,588,360원에 각 매수하고, 그 즈음 매매대금을 완납한 후, 위 각 매수 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. [증거] 갑 1~20호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 법령의 규정 가.징발재산정리법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항은 “이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날(위 개정으로 ‘상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날’로 되었다)로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 환매권자라 한다)은 이를 우선 매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다”고 규정하고,같은 조 제2항은 “국방부장관은제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에 환매권자에게 그 뜻을 통지하고, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 일간신문(위 개정으로 ‘2종 이상의 일간신문’으로 되었다)에 2회 이상 공고하여야 한다”고 규정하고,같은 조 제3항은 “환매권자는제2항의 규정에 의한 통지를 받는 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날로부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다”고 규정하고 있다. 나.징발재산정리법은 1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되어 부칙 제2조가 신설되었는데(이하 ‘신설 부칙’이라 한다),그 제1항은 “1983년 12월 31일 이전에 환매권이 발생하였으나제20조 제2항의 규정에 의한 통지 또는 공고 없이 이 법 시행 당시 이미 환매권이 소멸된 매수징발재산 중 1984년 1월 1일부터 이 법 시행일(공포한 날임)까지 군사상 목적으로 사용된 바 없는 재산으로서 군사상 필요가 없는 것에 대하여는 국방부장관은 1995년 12월 31일까지 피징발자 또는 그 상속인에게 환매할 것을 통지하여야 한다”고 규정하고,같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 환매통지를 받은 피징발자 또는 그 상속인은 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하고 당해 재산을 매수할 수 있다”고 규정하고,제3항은 “제20조 제2항 및제3항의 규정은제1항의 경우에 이를 준용한다”고 규정하고 있다. 3. ****의 주장 가. 제1 내지 4토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)는신설 부칙 제2조 제1항에 규정된 환매대상 토지로서 국방부장관은 위 각 토지의 환매권자인 ****에게 그 환매의 통지를 하여야 하고, ****의 주소나 거소를 알 수 없을 때에 한하여 이를 공고할 수 있으며, 위 규정의 취지는 원래 공적인 부담의 최소한성의 요청과 비자발적으로 소유권을 상실한 원소유자를 보호할 필요성 및 공평의 원칙 등 환매권을 규정한 입법이유에 비추어 군사상 필요가 없게 된 토지가 있을 때에는 먼저 원소유자에게 그 사실을 알려 주어 환매할 것인지 여부를 최고하도록 함으로써 법률상 당연히 인정되는 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위한 것으로서, 위 규정은 단순한 선언적·은혜적인 것이 아니라 국방부장관의 법적인 의무를 정한 것이라고 보아야 할 것인바, 국방부장관은 주민등록조회 등의 방법으로 ****의 정확한 주소를 파악할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 만연히 ‘환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때’에 해당하는 것으로 판단하여 환매의 공고로써 그 통지에 갈음하였는바, 이는 적법한 환매의 통지나 공고라고 할 수 없으므로 이 사건 토지들에 대한 ****의 환매권은 아직 소멸되지 아니하였다. 나. 따라서, 원고 ****는 이 사건 토지들 중 위 수의계약 지분에 관하여 신설 부칙이 정한 바에 따라 당초 매수가격에 증권의 발행연도부터 상환년도까지 연 5%의 이자를 가산한 돈을 납부하고 이를 환매할 수 있었음에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 피고의 부적법한 환매 공고 및 수의매각 통지로 인하여 그 환매권이 소멸한 것으로 오인한 나머지 위 수의계약 당시의 시가에 따라 이를 매수함으로써 그 차액 상당의 손해를 입게 되었으므로 피고는 불법행위에 따른 손해배상책임 내지는 부당이득반환책임으로서 위 원고에게 위 차액 상당의 돈을 반환할 의무가 있다. 다. 한편, 이 사건 토지들에 대한 ****의 환매권이 아직 소멸되지 아니한 이상 피고는 아직 그 명의로 남아 있는 이 사건 토지들에 대한 지분에 관하여 원고 ****에게 이 사건 소장 송달일자 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(원고 ****의 주위적 청구원인). 라. 설령 이 사건 토지들에 대한 원고 ****의 환매권이 소멸하였다고 하더라도, 이는 국방부장관이 신설 부칙 규정에 의한 통지나 공고를 하여야 할 의무에 위배하여 적법한 환매의 통지 및 공고를 하지 아니함으로써 발생한 것이고, 이로 인하여 원고 ****는 법률에 의하여 인정되는 환매권을 상실하게 되는 손해를 입었으므로, 피고는 불법행위에 기한 손해배상금으로서 원고 ****에게 피고 명의로 남아 있는 이 사건 토지들에 대한 지분의 시가 상당액을 지급할 의무가 있다(원고 ****의 예비적 청구원인). 4. 판단 가. 신설 부칙의 적용 여부 징발재산정리법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은,같은 조 제2,3항에 의하여 국방부장관이 환매의 통지나 공고를 한 경우에는 그 통지나 최후의 공고일로부터 3개월임이 명백하고, 환매의 통지나 공고가 없는 경우에는 환매권이 발생한 날, 다시 말하면 징발재산이 군사상 필요 없게 된 때로부터 10년간이라고 해석함이 상당하며, 그 기간이 도과한 때에는 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 할 것이다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25342 판결,1991. 4. 23. 선고 90다카643 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지들에 대하여 늦어도 **** 31. 이전의 어느 시점에 군사상 계속사용의 필요성이 없어지게 되었으나, 국방부장관은징발재산정리법 제20조 제2항에 따른 환매의 통지나 공고를 하지 않았으므로, 이 사건 토지들에 대한 **** 및 ****의 환매권은 늦어도 1993. 12. 31.에는 제척기간의 경과로 인하여 모두 소멸되었다 할 것이고, 위 1항에서 거시한 증거들에 의하면, 이 사건 토지들은 1984. 1. 1.부터 신설 부칙이 시행된 1993. 12. 27.까지 군사상 목적으로 사용된 바 없고, 군사상 필요가 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지들에 관하여신설 부칙 제2조가 적용된다고 할 것이다. 나. 환매 공고 따라서, 국방부장관은신설 부칙 제2조 제1항에 따라 1995년 12월 31일까지 **** 및 ****에게 이 사건 토지들에 관한 환매의 통지를 하여야 할 것인바, 을 1호증의 1 내지 6, 을 2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 국방부장관은 이 사건 토지들에 관하여 위 부칙 조항에 따른 환매의 통지를 하기 위하여 1995. 7. 14. 서울 강북구 미아동장들에게 원고 ****의 거주사실 확인조회를 하였고(위 1.다.항 기재 매수 당시 원고 ****의 주소는 ‘서울 성북구 미아동 762-33’이었고, 그 후 미아동이 수 개의 동으로 분할되었다), 이에 대하여 미아3, 5동장으로부터는 미아2동 관할로, 미아1동장으로부터는 미아3동 관할로 각 회신이 오고, 미아2동장으로부터는 아무런 회신이 없자 더 이상의 조사를 중단한 채징발재산정리법 제20조 제2항 소정의 ‘환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때’에 해당하는 것으로 판단하여 1995. 12. 28.과 1995. 12. 29. 2회에 걸쳐 경향신문에 환매의 공고를 한 사실을 인정할 수 있다. 다. 신설 부칙에 의한 환매권의 행사기간 및 그 환매권의 소멸 신설 부칙 제2조에 의한 환매권을 행사할 수 있는 기간은 국방부장관의 통지나 공고가 있었을 때에는같은 조 제3항,징발재산정리법 제20조 제3항에 의하여 그 통지를 받은 날 또는 최후의 공고가 끝난 날로부터 3개월이라고 할 것이나, 국방부장관의 통지나 공고가 없었을 때에는,신설 부칙 제2조의 환매권이 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것이라는 점과 그로 인한 법률관계가 조속하게 안정되어야 한다는 필요를 고려하고 나아가 국방부장관의 통지나 공고가 있는 경우와의 균형에 비추어 볼 때 국방부장관의 통지나 공고가 있는 경우에 최종적으로 환매권을 행사할 수 있는 시한과 같은 **** 31.까지라고 봄이 상당하고,위 부칙 제2조에 의한 환매권은 형성권의 일종으로서 그 행사기간은 제척기간이라 보아야 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다16664 판결,1995. 8. 25. 선고 94다27748 판결 참조). 따라서 국방부장관의 통지나 공고가 없는 경우에도신설 부칙 제2조에 의한 환매권은 **** 31.이 경과함으로써 소멸하는 것이므로, 설령 그 통지나 공고가 부적법하였다고 하더라도 위 부칙 조항에 의한 ****의 이 사건 토지들에 관한 환매권은 **** 31.이 경과함으로써 모두 소멸하였다고 할 것이다. 라. 부적법한 환매 통지나 공고로 인한 불법행위 또는 부당이득의 성부(成否) 신설 부칙 제2조는 제척기간의 경과로 이미 환매권이 소멸한 자에게 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것이고, 이와 같이 다시 환매권을 부여한 취지는, 피징발자가 국방부장관의 통지를 받지 못하였기 때문에 환매권 발생 사실을 모른 채 그 제척기간이 도과되어 재산을 환수하지 못하게 된 것은, 일반인의 접근이 용이하지 아니한 군내부 관계의 특성을 고려할 때, 이미 환매권을 행사하여 그 재산을 환수한 국민들과의 균형상 부당한 결과라는 반성적 입장에서, 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 다시 한 번 환매의 기회를 준다는 것이고, 한편으로는 그로 인한 법률관계가 조속하게 안정되어야 할 필요성도 있는 것으로서 환매권 행사의 기간은 국방부장관의 통지가 없는 경우에도 최종적으로 **** 31.까지로 한정된다. 이렇게 볼 때, 국방부장관이 이 사건 토지들에 관하여 신설 부칙에 따른 통지나 공고를 제대로 하지 않았다고 하더라도 피고가 ****에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 보기는 어렵고, 원고 ****가 환매권을 행사하지 못하여 시가에 따라 이 사건 토지들에 대한 일부지분을 매수하고 피고가 그 대금을 지급받은 것이 부당이득이 된다고 할 수도 없다. 마. 따라서 ****의 위 주장은 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고 ****의 청구와 원고 ****의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, ****의 항소는 모두 이유 없어 기각한다. [별지 목록 생략] 판사 조병현(재판장) 이영진 김한성