망인의 장남인 원고가 이복동생인 피고 B가 망인의 사망사실을 알리지 않고 원고 몰래 장례를 치르고 화장·봉안한 것이 제사주재권 침해라며 위자료 및 일실 부의금 손해배상을 청구함.

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 4-2민 사 부 판 결 사 건2023나311168 손해배상(기) 원고, 항소인A 소송대리인 변호사 장재억 피고, 피항소인1. B 2. C 피고들 소송대리인 변호사 이대찬 제1심판결대구지방법원 2023. 5. 10. 선고 2022가단100155 판결 변 론 종 결2024. 6. 26. 판 결 선 고2024. 8. 28. 주 문 1.제1심판결 중 피고 B에 대하여 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원 고 패소부분을 취소한다. 피고 B는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2022. 3. 15.부터 2024. 8. 28.까지 는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지 급하라. - 2 - 2. 원고의 피고 B에 대한 나머지 항소 및 피고 C에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고와 피고 B 사이에 생긴 소송총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고의 피고 C에 대한 항소비용은 원고가 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 1.청구취지 원고에게, 피고 B는 65,336,099원, 피고 C은 피고 B와 공동하여 위 돈 중 40,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까 지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 피고 C은 1,996,100원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2.항소취지 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취 소한다. 원고에게, 피고 B는 50,006,666원, 피고 C은 피고 B와 공동하여 위 돈 중 40,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 제1심판결 선 고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 을 각 지급하라. 이 유 1. 이 법원의 심판범위 원고가 피고 B를 상대로 부동산 매매계약금과 예금 인출금에 관한 각 부당이득반환 - 3 - 청구 및 피고들을 상대로 사무관리비용상환청구, 불법행위에 기한 손해배상청구를 한 데 대하여, 제1심법원은 부동산 매매계약금에 관한 부당이득반환청구, 사무관리비용상 환청구 부분의 각 원금 부분 전부와 각 지연손해금 부분 일부를 인용하고, 나머지 각 지연손해금 청구 및 예금 인출금에 관한 부당이득반환청구와 불법행위에 기한 손해배 상청구 부분은 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 예금 인출금에 관한 부당이득 반환청구와 불법행위에 기한 손해배상청구 부분에 관하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 피고 B에 대한 예금 인출금에 관한 부당이득반환청구와 피고들에 대한 불 법행위에 기한 손해배상청구 부분에 한정된다. 2. 기초사실 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 판결 이유는 제1심판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 피고 B에 대한 예금 인출금에 관한 부당이득반환청구 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 판결 이유는 제1심판결 제4면 2행의 “협의없음” 을 “혐의없음”으로 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 제3면 10행부터 제4면 3행까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 4. 피고들에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구 가. 원고의 주장 요지 피고들은 망인의 사망사실을 원고에게 알리지 않고 원고 몰래 망인에 대한 장례식을 치르면서 망인이 선산에 매장되고 싶어 하였음에도 망인 및 망인의 장남으로 제사주재 자인 원고의 의사에 반하게 망인을 화장하여 선산이 아닌 별도의 봉안시설에 안치함으 로써 원고의 제사주재권을 침해하는 불법행위를 하였으므로, 피고들은 공동하여 원고 - 4 - 에게 손해배상금으로 위자료 20,000,000원 및 원고가 장례절차를 주재하였다면 조문객 들로부터 지급받을 수 있었던 부조금 20,000,000원 상당 합계 40,000,000원을 지급하 여야 한다. 나. 판단 1) 관련 법리 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의로 정해져야 하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제 사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 등 참조). 1) 한편, 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로 서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산 인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사 용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다. 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정에 관한 망인 자신의 생전 의사 내지 감정은 마땅히 존중되어야 하지만, 망인의 영혼이 떠나고 남은 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯 한 유족들의 망인에 대한 경애·추모 등 개인적인 감정에 의해 이루어지는 것이고, 망인 의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적 으로는 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다고 봄이 상당하다. 나아가, 유체·유 1) 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결에 의하면, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사 주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장 자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 타당하나, 위 판결은 위 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우 에만 적용되므로 망인이 2020. 5. 20. 사망한 이 사건에는 적용되지 않는다. 다만 이 사건에서는 어떤 판결에 따르더라도 공 동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 한 망인의 장남이자 직계비속 중 최근친의 연장자인 원고가 제사주재자가 된다. - 5 - 골의 처분방법이나 매장장소의 지정은 법정 유언사항에 해당하지 않고, 달리 법률적 구속력을 인정할 만한 근거도 없다. 따라서 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신 의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지라고 할 것이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자 가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다(위 판결 참조). 2) 피고들에 대한 위자료 청구에 대한 판단 원고가 망인의 자녀 중 최연장자인 장남이고 피고들은 원고의 이복 동생들인 사 실, 피고 B는 망인이 요양병원에서 사망할 당시 망인 곁에서 간병을 하고 있었던 관계 로 망인의 사망사실을 바로 인지한 상태에서, 원고의 연락처를 알거나 알 수 있었음에 도 원고에게 망인의 사망사실을 알리지 아니한 채, 망인 사망 후 자신이 원고 몰래 망 인의 장례절차를 주도하여 임의로 망인의 유체, 유골을 화장하고 유해를 망인의 선산 이 아닌 별도의 봉안시설에 안치한 사실, 망인의 사후 누가 망인의 제사주재자가 될 것인지에 관하여 망인의 공동상속인들인 원고와 피고들 사이에 아무런 협의가 이루어 지지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 3, 10 내지 12호증, 을 2, 6, 9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 망인의 장남인 원고가 특별한 사정이 없 는 한 망인의 제사주재자가 된다고 할 것인데, 피고 B는 제사주재자인 원고에게 망인 의 사망사실을 알리지 않고 임의로 원고의 의사와 달리 망인의 유체·유골을 화장하여 봉안시설에 안치함으로써, 망인의 장남으로서 제사주재자인 원고가 망인의 장례절차에 - 6 - 참석하여 장례절차 등을 주재하고 망인의 유체·유골에 관하여 관리, 처분할 제사주재권 을 침해하는 불법행위를 저질렀다고 봄이 상당하다(피고 B는 망인의 생전 의사에 따라 원고에게 망인의 사망사실을 알리지 않고 망인을 화장하였다는 취지로 주장하나, 망인 의 생전 의사가 위 피고의 주장과 같다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 설령 위 피고의 행위가 망인의 생전 의사에 따른 것이라고 하더라도 위와 같은 의사는 망인 사 후 망인의 유체·유골에 대한 권리를 취득한 제사주재자인 원고에게 법률상 구속력이 없다). 위와 같이 피고 B가 원고에게 망인의 사망사실을 숨기고 원고 몰래 망인의 장례 식을 치르고 원고의 의사에 반하여 망인을 화장하는 등 원고의 제사주재권을 침해하는 불법행위로 인하여 망인의 장남인 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙 상 명백하므로, 피고 B는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인데, 이 사건 불법 행위의 동기와 경위, 불법행위 전후의 정황, 원고와 피고 B의 평소 행실과 관계 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 고려하여 위자료 액수를 300만 원으로 정한 다. 한편 피고 C에 대한 위자료 청구에 관하여 살피건대, 을 1, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 C은 망인의 사망일시를 포함하여 2020. 2. 16.부터 2020. 7. 21.까지 베트남에서 거주하여 왔고, 피고 B가 주도한 망인의 장례식에도 참석 하지 아니한 사실이 인정되는바, 망인의 사망 당시 곁에 있지도 않았고 장례식에도 참 석하지 않은 위 피고가 원고에게 망인의 사망사실을 알려야 할 의무가 있다고 보거나, 원고가 제출한 증거들만으로 위 피고가 피고 B와 함께 망인의 유해를 제사주재자인 원고의 의사에 반하여 임의로 화장하는 등의 행위를 하였다고 보기는 어렵고, 달리 이 - 7 - 를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 C에 대한 위자료 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 3) 피고들에 대한 일실 부의금 청구에 대한 판단 사람이 사망한 경우에 부조금 또는 조위금 등의 명목으로 보내는 부의금은 상호 부조의 정신에서 유족의 정신적 고통을 위로하고 장례에 따르는 유족의 경제적 부담을 덜어줌과 아울러 유족의 생활안정에 기여함을 목적으로 증여되는 것으로서, 장례비용 에 충당하고 남는 것에 관하여는 특별한 다른 사정이 없는 한 사망한 사람의 공동상속 인들이 각자의 상속분에 응하여 권리를 취득하는 것으로 봄이 우리의 윤리감정이나 경 험칙에 합치된다고 할 것인데(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다2998 판결 참조), 원고가 망인의 사망사실을 알고 장례절차를 주재하였다고 하더라도, 망인의 장례식 비용과 원고가 희망하던 망인 유해의 선산 안치에 필요한 비용 등을 충당하고도 남는 부의금 이 있을 것이라고 인정할 만한 증거가 전혀 없으므로(원고는 자신이 망인의 장례를 치 렀다면 받을 수 있는 부의금 액수를 간접적으로라도 추인할 수 있는 아무런 자료를 제 출하지 아니하였다), 원고 주장의 일실 부의금 상당의 손해가 발생한 사실을 인정하기 어렵다. 따라서 피고들에 대하여 일실 부의금 상당의 손해를 구하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것 없이 모두 이유 없다. 4) 소결 따라서 피고 B는 원고에게 제사주재권 침해의 불법행위에 기한 위자료 300만 원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2022. 3. 15.부터 피고 B가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁 함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 8. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부 - 8 - 터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고 B에 대한 예금 인출금에 관한 부당이득반환청구는 이유 없어 기각하고, 위 피고에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 피고 C에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고 B의 불법행위에 기한 손 해배상청구에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 B에 대하여 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고 B에 게 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 피고 B에 대한 나머지 항소 및 피고 C에 대한 항소 는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사신안재 판사이재덕 판사박만호