원고 게임회사가 피고 게임회사를 상대로 게임 시스템·UI 모방에 대한 저작권 침해 및 부정경쟁행위 금지·손해배상을 청구함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 5 - 1 민 사 부 판 결 사 건2023나2039688 저작권 침해 중지 등 청구 원고 , 피항소인**** 소송대리인 변호사 **** , ****, ****, **** 피고 , 항소인**** 소송대리인 법무법인(유한 ) 광장 담당변호사 ****, ****, ****, **** 제 1 심 판 결서울중앙지방법원 2023. 8. 18. 선고 2021가합 543715 판결 변 론 종 결2025. 1. 23. 판 결 선 고2025. 3. 27. 주 문 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 C이라는 이름으로 제공하는 게임을 일반 사용자들에게 사용하게 하거나 이를 선전 , 광고 , 복제 , 배포 , 전송 , 번안하여서는 아니 된다 . 나. 피고는 원고에게 16,918,209,288원 및 그중 1,000,000,000원에 대하여 2021. 6. 29. 부터 다 갚는 날까지 연 12% 의 비율로 계산한 돈을 , 나머지 15,918,209,288원 - 2 - 에 대하여 2024. 9. 13. 부터 2025. 3. 27. 까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 40% 는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가., 나.항은 가집행할 수 있다 . 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 주문 제1의 가.항 및 피고는 원고에게 60,000,000,000원 및 그중 1,000,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터, 나머지 59,000,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음 날부터 각 다 갚는 날까 지 연 12% 의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 1) 이 유 1. 기초 사실 가. 원고는 1997. 3. 11. 게임 소프트웨어 제작업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로, 1998. 9. 3. 다중 이용자 온라인 역할 수행 게임 (Massively Multiplayer Online Role Playing Game, 이하 ‘MMORPG’라 한다 )인 D라는 이름으로 제공하는 PC 게임을 출시 1) 원고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 확장하였는바, 피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취 지를 확장한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지로 본다 . - 3 - 하였고, 2017. 6. 21. E이라는 이름으로 제공하는 모바일 게임 (이하 ‘원고 게임 ’이라 한 다)을 출시하여 현재까지 원고 게임을 게임 이용자들에게 제공하고 있다 . 나. 원고는 AF 일자 한국저작권위원회에 원고 게임의 저작권 등록을 마쳤고, 2019. 11. 27. F이라는 모바일 게임을 출시하였다. 다. 피고는 2000. 4. 28. 게임 소프트웨어 개발 .유통 .자문업 등을 목적으로 설립된 회사로, 2006. 10. 26. MMORPG인 G라는 이름으로 제공하는 PC 게임을 출시하였고, 2020. 8. 25. C이라는 이름으로 제공하는 모바일 게임 (이하 ‘피고 게임 ’이라 하고 , 원고 게임과 피고 게임을 통틀어 ‘이 사건 각 게임 ’이라 한다 )을 출시하였다. 라. 피고 게임 출시 이후 , 피고 게임이 원고 게임의 인터페이스를 그대로 가져온 수 준이고, ‘G’ PC 게임은 다이내믹한 전투로 인정받는 게임인데 피고 게임에서는 화려한 스킬 이펙트나 타격감 등의 전투적 묘미는 사라졌고, 실제 모습은 원고 게임의 H과 같 은 경제 및 과금 시스템을 갖춘 원고 게임의 복제물이라는 게임 이용자들의 인터넷 게 시물과 언론 기사가 다수 있었다. 2) 마. 원고는 2020. 10. 23. 피고에게 피고가 원고 게임의 H과 매우 유사한 J이라는 경 제 및 과금 시스템을 도입 .활용한 부분 , 원고 게임의 무게 시스템 및 이에 관한 각종 그래픽, UI(User Interface) 3) 부분을 모방한 부분 , 원고 게임의 장비 강화 시스템과 강 화 시의 이미지를 모방한 부분 , 원고 게임의 아이템 컬렉션 시스템을 모방한 부분 , 원 2) 이와 반면에 을 제157 호증의 1 내지 12 의 기재에 의하면, “‘G’ PC 게임을 그대로 옮겨 온 것도 있 고, 모바일에 최적화되서 많이 다른 부분도 있고 , 그래도 지금 공성전까지 컨텐츠가 나와서 재미있 게 즐길 수 있네요. 그래도 중간 중간 지루한 부분이 있는데 G답게 길드와 관계랑 연합과의 관계 특히 연합하면서 다같이 뭉치는 재미가 매우 쏠쏠합니다. 또 다른 재미네요.” 라는 피고 게임 이용자 의 긍정적인 반응을 비롯하여 피고 게임 이용자의 반응 중에는 ‘원고 게임과 무관하게 피고 게임을 플레이하면서 느낀 건의 사항 ’이나 , ‘피고 게임의 재미 요소 ’ 등에 관한 내용으로 이루어져 있는 것 도 있다 . 3) UI 는 컴퓨터ᆞ휴대폰 등 디지털 기기를 작동시키는 사용자 환경을 의미한다. - 4 - 고 게임의 변신 /마법인형 시스템을 모방한 부분 , 이 사건 각 게임의 UI 동일 .유사성이 있음을 지적하면서 저작권 침해와 성과물 도용 부정경쟁행위의 중지를 요청하는 ’E/ F 게임에 대한 침해행위 중지 요청의 건‘이라는 제목의 내용증명우편을 발송하였다. 바. 이에 피고는 2020. 11. 17. 원고에게 피고 게임은 ‘G’ PC 게임의 플랫폼을 모바 일로 변경하면서 모바일 게임의 전형적 요소와 여러 게임의 보편적 사용 시스템을 일 부 추가한 독창적 게임이라는 내용증명우편을 발송하였고, 현재까지 피고 게임을 게임 이용자들에게 제공하고 있다 . [인정 근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제1, 3, 5, 13, 20, 31, 58, 79 내지 81, 85, 104 호증 (가지번호 있는 것은 별도로 기재하지 않는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다 )의 각 기재 또는 영상 , 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 1) 원고 게임의 ① H( 이하 ‘H’ 라 한다 ) 시스템, ② 무게 시스템, ③ 장비 강화 시스 템, ④ 아이템 컬렉션 시스템, ⑤ 변신 및 마법인형 시스템의 각 구성요소(이하 위 ① 내지 ⑤의 각 구성요소를 통틀어 ‘이 사건 각 구성요소’라 한다 )와 그 선택 ᆞ배열 및 조합 , 메인 UI 와 이 사건 각 구성요소 관련 UI( 이하 ‘관련 UI’ 라 한다 )는 원고 게임에 표현되어 있는 방식 면에서 창작성이 있다 . 그리고 MMORPG라는 장르의 제작 의도와 시나리오에 따라 캐릭터의 성장을 위한 다양한 수단으로 쓰이는 이 사건 각 구성요소 와 그 선택 ᆞ배열 및 조합은 선행게임물과 확연히 구분되는 창작성이 있다 . 그런데 피 고는 피고 게임을 개발하는 과정에서 원고의 저작물인 원고 게임에 의거하여 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조합을 차용하였고, 메인 UI 에서 이 사건 각 구성요 - 5 - 소의 표현형식까지 모방하였다. 이와 같이 피고는 원고 게임과 실질적 유사성을 지닌 피고 게임을 출시 ᆞ제공함으로써 원고의 원고 게임 전체에 대한 저작권을 침해하였다. 2) 원고 게임 전체 및 원고 게임에서 구현된 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배 열 및 조합 등은 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과이다. 피고가 이러한 원고의 성과를 모방한 피고 게임을 출시 ᆞ제공하는 것은 공정한 상거래 관행이나 경쟁 질서에 반하는 방법에 의하여 원고의 성과를 무단 사용하는 행위이다. 피고는 이와 같 이 보호받아야 할 원고의 경제적 이익을 침해함으로써 부정경쟁방지 및 영업비밀보호 에 관한 법률 (이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다 ) 제2조 제1호 (파)목 4) 의 부정경쟁행위를 하였다. 3) 따라서 피고는 저작권법 제123 조 제1항 또는 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 따 라 피고 게임을 일반 사용자들에게 사용하게 하는 등의 침해행위를 하여서는 아니 되 고, 저작권법 제125 조 제1항 또는 부정경쟁방지법 제5조, 제14 조의 2 제2항에 따라 원 고에게 그 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 . 나. 피고의 주장 1) 이 사건 각 구성요소 및 메인 UI, 관련 UI 는 다수의 선행게임물에서 발견되는 게임 규칙으로 아이디어에 해당하거나 사실상의 표준으로 작용하는 것이어서 애초 저 작권의 보호 대상이 아니고, 이 사건 각 구성요소가 원고 게임에 표현되는 방식은 아 이디어를 게임화하는 데 있어서 전형적으로 수반되는 표현 등에 불과하여 그 표현형식 에 있어 창작성이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조 합에는 다른 게임과 구별되는 창작적 표현형식이 없다 . 4) 구 부정경쟁방지법(2021. 12. 7. 법률 제18548호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (카)목에서 위 법 률개정으로 조항의 위치가 (파)목으로 변경되었다. 이하 (파)목이라 한다 . - 6 - 설령 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조합 , 메인 UI, 관련 UI 에 창작성 이 있다고 보더라도, 원고 게임의 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조합 , 메인 UI, 관련 UI 와 이에 대응하는 피고 게임의 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조합 , 메인 UI, 관련 UI 를 대비해보면 실질적으로 유사하지 않고 , 이 사건 각 구성요소가 MMORPG인 피고 게임 전체에서 차지하는 양적ᆞ질적 비중 등을 고려할 때 피고가 원 고의 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다 . 2) 원고 게임과 원고 게임에서 구현된 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조합 등은 선행게임에 존재하는 것들을 선별적으로 수집한 것에 불과하여 원고의 상당 한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당한다고 할 수 없고 , 유기적으로 결합된 바도 없으며, 고객흡입력을 가진 독자적 성과물이 아니다. 설령 이 사건 각 구성요소와 그 선택 ᆞ배열 및 조합 등이 성과에 해당한다고 보더라도 이는 MMORPG 업계에서 보편 화되어 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 게임 규칙이어서 공공영역에 속하므로 피고가 원고의 성과를 사용하였다고 하여 그 행위가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반한 다고 할 수 없다 . 3) 설령 피고가 피고 게임 출시 당시에는 원고의 저작권을 침해하였다거나 부정경 쟁행위를 하였다고 하더라도, 피고는 원고로부터 이 사건에 관한 문제제기를 받은 이 후 2021. 7. 29. 까지 피고 게임의 각 구성요소 및 메인 UI, 관련 UI 를 대폭 수정하였는 바, 피고 게임을 수정한 이후에는 피고가 더 이상 원고의 저작권을 침해하였다거나 부 정경쟁행위를 하였다고 볼 수 없다 . 3. 저작권 침해 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 - 7 - 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규 정하여 창작성을 요구하고 있다 . 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것 을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적인 표현 을 담고 있어야 한다 . 게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다 )은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저 작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상 , 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다 . 게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정 에서 다양한 구성요소들을 선택 ᆞ배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되 는 특징이나 개성이 나타날 수 있다 . 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일 정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택 ᆞ배열되고 조 합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다 (대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 참조 ). 저작권 침해가 인정되기 위해서는 침해자의 저작물이 저작권자의 저작물에 의거하 여 그것을 이용하였어야 하고 , 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다 . 저작권의 보호 대상은 인간의 사상이나 감정을 말, 문자 , 음, 색 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권 침해 여부 - 8 - 를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작 적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다 . 그리고 복제된 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적ᆞ질적 비중 등도 고려하여 복제권 등의 침해 여부를 판단하여야 한다 (대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결 등 참조 ). 나. 원고 게임의 이 사건 각 구성요소와 그 선택ᆞ배열 및 조합 , 메인 UI, 관련 UI 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4, 7 내지 9, 19, 24 내지 29, 68, 86, 132 호 증, 을 제156 호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 인 정된다. 1) H 시스템 가) 원고 게임의 H 시스템은 게임 내 경제 조절과 과금 유도를 하는 경제 및 과 금 시스템의 성격을 가진 버프 (Buff) 5) 시스템으로, 원고 게임 이용자가 획득 내지 충 전한 6) H 수치별 3단계로 구분하여 아래 표와 같이 캐릭터가 몬스터를 사냥할 때 경험 치 획득량, 재화 획득량, 아이템 관련 사항 등이 달라지는 효과를 부여함과 동시에, 획 득하는 경험치의 양에 비례하여 H 수치가 차감되는 것을 특징으로 하는 시스템이다. 7) 5) 버프는 온라인 게임 등에서 캐릭터의 기본 능력치를 일시적으로 증가시켜주는 효과를 의미한다. 6) 자연 충전 (최대 200% 한계 )과 아이템 충전이 있는데, 자연 충전은 캐릭터가 마을이나 여관과 같은 세이프티 존에 있을 때, 캐릭터가 게임상에 존재하지 않을 때(게임을 하고 있지 않을 때), AG 등의 특정 아이템을 사용할 때 충전되고, 아이템 충전은 AG/ AH/ AI 를 사용하면 충전된다. 7) 이용자가 경험치를 얻을 때마다 H가 소모되고, 경험치를 많이 얻을수록 더 빨리 소모되는 특징을 가 진다 . H를 소모하여 0% 가 되면 다시 충전할 때까지 경험치와 AB 증가에 대한 추가 효과는 얻을 수 없게 된다 . 구분H 수치 효과 경험치 획득률재화 획득률 거래 가능 장비 아이템 획득 가능 여부 - 9 - 나) H 시스템은 아래 표와 같이 1단계 회색 , 2단계 초록색, 3단계 금색으로 하여 2장의 나뭇잎이 겹쳐진 모양과 함께 그 하단에 H 수치를 표시한 숫자가 나타나는 형 태의 아이콘으로 표현되고 있다 . 구분 1단계2단계3단계 H 아이콘 다) H 아이콘은 아래 화면의 빨간색 테두리로 표시된 부분과 같이 원고 게임 메 인 UI 의 상단에 위치해 있다 . H 아이콘의 원고 게임 메인 UI 표현 1단계0+100%+100%불가능 2단계1~200+400%+150% 가능 3단계201~20,000+700%+200% - 10 - 라) 한편 , 원고 게임 이용자는 원고 게임에 접속하여 출석체크를 하는 방법으로 도 일정한 H 수치를 얻을 수 있는데, 위 기능은 아래 화면과 같이 나타난다. H 출석체크 2) 무게 시스템 가) 원고 게임의 무게 시스템은 게임 내에서 캐릭터가 소지할 수 있는 아이템의 양을 제한하는 요소이다. 원고 게임 이용자는 그로 인해 전략적인 아이템 운용이 필요 하게 되어 게임의 몰입도를 높인다. 원고 게임의 경우 , 캐릭터의 STR(힘)과 CON(체력 스탯 ), 아이템에 붙어 있는 무게 게이지에 따라 인벤토리(캐릭터가 소지할 수 있는 아 이템을 관리하는 공간 )에 넣을 수 있는 소지품의 한계치(최대 무게 )가 결정되는데, 각 아이템별 무게와 각 캐릭터의 소지 가능한 최대 무게를 설정한 후 캐릭터가 현재 가지 고 있는 아이템이 차지하는 무게 (위 최대 무게 기준 ) 비율을 3단계로 구분하여 캐릭터 의 상태가 달라지는 효과를 부여한다. - 11 - 구분무게 비율효과 1단계0% 이상 , 50% 미만 이상 없음 (HP 및 MP 8) 의 자동 회복이 가능 ) 2단계50% 이상 , 83% 미만 HP 및 MP 의 자동 회복이 불가능, 공격 등의 행동은 가능 3단계83% 이상공격 등의 행동도 불가능 나) 무게 시스템은 아래 표와 같이 가방 모양과 함께 그 하단에 무게 비율을 표 시한 숫자와 이로부터 시계방향으로 무게 비율을 표시한 게이지가 1단계 파란색, 2단 계 주황색, 3단계 빨간색으로 하여 가방을 감싸는 형태의 아이콘으로 표현되고 있다 . 구분 1단계2단계3단계 무게 아이콘 다) 무게 아이콘은 아래 화면의 빨간색 테두리로 표시된 부분과 같이 , ① 메인 UI 의 경우 상단에 위치해 있고 , ② 상점 UI 의 경우 화면 가운데 하단에 무게 비율을 표시한 게이지가 가로로 있으면서 그 좌측에는 가방 모양이, 우측에는 무게 비율을 표 시한 수치가 표시된다. [표 삽입을 위한 여백 ] 8) HP(Health Point)는 캐릭터의 체력을 의미하는데, 몬스터 등으로부터 공격받아 HP 가 0에 이르면 캐 릭터는 사망하고 경험치 등의 손실을 당하게 된다 . MP(Magic Point)는 캐릭터의 마력을 의미하는데, 캐릭터가 특정 기술인 ‘스킬 ’을 사용할 때마다 MP 를 소모하게 된다 . - 12 - 무게 아이콘의 원고 게임 UI 표현 메인 UI 상점 UI 라) 만일 캐릭터가 무게 비율의 3단계에 있으면서 공격 등의 행동을 시도하면 “무게 게이지가 82% 를 넘어 공격하실 수 없습니다. 소지품을 정리해주세요.” 라는 안내 문구가 아래 화면과 같이 메인 UI 에 나타난다. - 13 - 무게 비율 3단계 3) 장비 (아이템) 강화 시스템 가) 원고 게임의 장비 (아이템) 강화 시스템(인챈트 시스템)은 주문서를 사용하여 장비 (캐릭터의 무기 , 방어구, 장신구)를 단계별로 강화하는 시스템으로, 무기는 6단계까 지, 방어구는 4단계까지 100%의 확률로 강화에 성공하고(이른바 ‘안전강화’라 한다 ), 이를 넘어서는 강화를 시도하는 경우에는 강화에 실패할 위험이 있으며, 강화에 실패 하는 경우 장비가 파괴된다. 나) 무기 주문서의 종류 및 기능은 아래 표와 같다 . 종류기능 무기 주문서강화 단계가 1단계 상승 축복받은 무기 주문서강화 단계가 최소 1단계에서 최대 3단계 상승 - 14 - 다) 원고 게임 이용자가 원고 게임에서 강화를 시작하려고 하면 아래 화면과 같 이 ‘강화 ’ 창과 ‘장비 및 주문서’ 창이 나타나는데, 강화 창에는 강화에 사용할 주문서와 강화할 장비가 “+” 기호를 사이에 두고 좌우로 배치되고, 현재의 강화 단계 및 능력치 와 함께 강화에 성공할 경우 변화될 수치가 표시된다. 장비 강화 UI 라) 만일 강화하려는 장비의 단계가 안전강화 수치를 초과하는 경우 , 강화 창에는 “안전 인챈트 구간이 아닙니다.” 라는 안내 문구가 아래 화면과 같이 강화 창에 나타난 다. 저주받은 무기 주문서강화 단계가 1단계 하락 장인의 무기 주문서 강화 단계 9단계의 무기에 사용 가능 , 실패 시 장비가 파괴되지 않고 보존 - 15 - 안전강화 수치 초과 강화 마) 원고 게임 이용자가 원고 게임에서 장비 강화를 시작하면 아래와 같이 어두 운 배경 속에 사각형이 빛나는 형태로 결과 확인 전, 강화 성공 또는 실패 시의 화면이 나타나는데, “화면을 터치하세요.” 라는 안내 문구와 함께 ‘강화 결과 확인 전’ 화면에는 “결과 확인 ”, ‘강화 성공 시’ 화면에는 “강화에 성공하였습니다.”, ‘강화 실패 시’ 화면에 는 “강화에 실패하여 장비가 증발하였습니다.” 라는 각 안내 문구가 나타난다. 강화 결과 확인 전강화 성공 시강화 실패 시 바) 장비별 안전강화 수치는 아래 아이템 화면 우측 하단의 원형 아이콘 안에 표 시된다. - 16 - 안전강화 수치 표현 사) 무기 주문서는 아래 화면과 같이 종류별 각기 다른 색상으로 하여 종이 안에 칼 모양이 있는 형태의 아이콘으로 표현되고 있다 . 종류무기 주문서 축복받은 무기 주문서 저주받은 무기 주문서 장인의 무기 주문서 무기 주문서 아이콘 4) 아이템 컬렉션 시스템 가) 원고가 원고 게임 출시 후 2018. 2. 경 도입한 원고 게임의 아이템 컬렉션 시 스템은 원고 게임 이용자가 획득한 특정 아이템을 컬렉션에 등록하여 요구하는 컬렉션 완성 시 부차적인 옵션이 캐릭터에 제공됨으로써 캐릭터의 능력치를 상승시키는 시스템 이다 . 원고 게임 이용자는 인벤토리에 소지한 아이템을 컬렉션에 등록할 수 있지만, 아 이템 컬렉션 등록이 되면 인벤토리에서 소지하였던 아이템은 삭제된다. 나) 아이템 컬렉션 시스템은 아래 아이템 컬렉션 UI 화면과 같이 나타나는데, 캐 - 17 - 릭터가 컬렉션에 등록할 수 있는 아이템을 획득하면 해당 아이템의 우측 상단에 빨간 색 점을 표시한다. 아이템 컬렉션 UI 다) ‘컬렉션 완성 전’ 화면에는 “주의 ! 아이템 등록 시 해당 아이템은 소멸합니 다.” 라는 안내 문구가 현출되고, ‘컬렉션 완성 시’ 화면이 빛나는 형태로 나타난다. 컬렉션 완성 전컬렉션 완성 시 5) 변신 및 마법인형 시스템 가) 원고 게임 이용자가 특정 레벨 도달 후 업적 레벨 달성 미션을 완료하면 변 - 18 - 신 카드를 보상받을 수 있거나 변신 주문서를 구입하여 변신할 수 있다 . 또한 원고 게 임 이용자가 마법인형을 소환하면 마법인형은 일정 시간 동안 캐릭터를 따라다니며 다 양한 효과를 주는 일종의 보조 캐릭터 역할을 한다 . 변신 및 마법인형 시스템은 캐릭터 에 추가 능력치를 부여한다. 나) 변신 및 마법인형 시스템은 아래 변신 및 마법인형 UI 화면과 같이 나타난 다. 변신 및 마법인형 UI 변신 마법 인형 다) 카드 등급 및 등급별 색상은 전설 (보라색)ᆞ영웅(빨간색)ᆞ희귀(파란색)ᆞ고 급(초록색)ᆞ일반(하얀색) 등이고, 각 변신 카드의 좌측 상단에 사용 무기의 종류가 표 - 19 - 시되며(아래 화면의 빨간색 테두리로 표시된 부분 참조 ), 획득하지 않은 카드는 검은색 그림자로 나타난다. 라) 또한 위 시스템에서는 ① 동일 등급의 카드 4장을 합성하여 1단계 높은 등 급의 카드를 획득할 수 있고 (변신 및 마법인형을 실행하기 위해서는 해당 카드가 1장 만 필요하므로 같은 카드를 2장 이상 획득할 경우 이를 위 합성 등에 활용할 수 있 다), ② 여러 카드들로 구성된 ‘변신 및 마법인형 컬렉션’을 완성하는 경우 미리 예정된 추가 능력치를 부여하며, ③ 영웅 등급 이상의 ‘특정 변신 및 마법인형 카드 ’를 획득한 지 7일 이내에 일정한 돈을 지불하여 위 카드를 같은 등급의 다른 변신 및 마법인형 카드로 5번까지 교체할 수 있고 , ④ 카드를 최대 9개까지 즐겨찾기 목록에 등록할 수 있는데, 위 각 기능은 아래 화면과 같이 나타난다. 변신 및 마법인형 관련 각종 기능 카드 합성 - 20 - 컬렉션 카드 교체 즐겨 찾기 - 21 - 6) 메인 UI 메인 UI 는 아래 화면과 같이 나타난다. 메인 UI 다. 원고 게임의 창작성 유무 및 피고 게임과의 실질적 유사성 여부 1) H 시스템 가) 원고가 한국저작권위원회에 원고 게임의 저작권 등록을 마친 사실은 앞서 본 바와 같다 . 그러나 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자 , 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표 현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 , 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보 호 대상이 되지 아니하는데(대법원 1998. 7. 10. 선고 97 다34839 판결 참조 ), 원고는 H가 여러 독특한 게임 규칙이 조합된 것이어서 창작성이 인정되어야 한다고 주장하나, - 22 - 앞서 본 바와 같이 H 시스템은 캐릭터의 능력치를 강화하는 요소로서 게임 규칙에 해 당하는 아이디어이므로, 그 자체로는 저작권의 보호 대상이 되지 아니하고, 뒤에서 살 펴보는 바와 같이 원고가 제출한 증거들만으로는 H 시스템이 원고 게임의 다른 규칙 과 유기적으로 결합되어 원고 게임의 전개와 표현형식에 영향을 미친다고 보기 어렵 다. 한편 , 을 제76, 77 호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 게임 의 선행게임인 I(2005. 1. 28. 출시 , 이하 ‘I’ 라 한다 )의 버프 시스템은 캐릭터가 특정 지 역에 있거나, 그 상태로 게임을 종료하는 방법으로 ‘휴식 게이지’를 충전한 상태에서 몬스터를 사냥하게 되면 경험치 획득률을 2배로 증가시키면서 충전된 게이지만큼 추가 경험치를 획득하게 되는 시스템이다(아래 화면 참조 ). 원고 게임의 H 시스템은 기존에 이미 존재하던 위와 같은 게임 규칙을 차용 내지 변형한 것으로 보인다. I 게임의 버프 시스템 나) 다만 H 시스템의 아이콘 등을 보건대, ① 1단계 회색 , 2단계 초록색, 3단계 금색으로 하여 2장의 나뭇잎이 겹쳐진 모양과 함께 그 하단에 H 수치를 표시한 숫자 가 나타나는바, 이는 사상이나 감정에 대한 독자적인 표현을 담고 있으므로 그 표현에 있어서 창작성을 인정할 수 있다 . 반면 ② 출석체크 기능 표현은 해당 기능을 게임화 - 23 - 하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현형식에 불과하 여 창작성을 인정하기 어렵다. 다) 아래 화면에서 보는 바와 같이 창작성이 있는 위 ① 표현 부분과 이에 대응 하는 피고 게임의 해당 부분을 비교해보면, 피고 역시 J( 이하 ‘J’ 라 한다 ) 시스템에서 J 수치별로 구분한 3단계를 1단계 회색 , 2단계 초록색, 3단계 금색으로 하여 각 2장의 나뭇잎이 겹쳐진 모양으로 나타내고 있다 . 따라서 피고는 H 시스템의 위 표현 부분에 의거하여 이와 실질적으로 유사한 표현을 사용하였다고 인정할 수 있다 . 구분원고 게임피고 게임 1단계 2단계 3단계 2) 무게 시스템 가) 무게 시스템 자체는 게임 규칙에 해당하는 아이디어이므로 설령 여기에 독 창성 ᆞ신규성이 있다 하더라도 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 한편 , 을 제14 호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 게임의 선행게 임인 K(1987. 7. 경 출시 )의 무게 시스템은 각 아이템별 무게와 각 캐릭터의 소지 가능 - 24 - 한 최대 무게를 설정한 후 캐릭터가 현재 가지고 있는 아이템이 차지하는 무게 (위 최 대 무게 기준 ) 비율별로 6단계를 구분하여 캐릭터의 상태가 달라지는 효과를 부여하는 시스템이다. 위 단계들 중에는 행동속도가 50% 로 느려지면서 행동은 가능하지만 체력 등의 자동 회복이 어려운 단계 , 행동속도가 12.5%로 느려지면서 행동이 불가능해지는 단계가 존재한다. 원고 게임의 무게 시스템은 기존에 이미 존재하던 위와 같은 게임 규칙을 차용 내지 변형한 것으로 보인다. 나) 원고 게임의 무게 시스템이 표현된 아이콘 등을 보건대, 을 제16, 17 호증의 각 기재에 의하면, ① 캐릭터가 게임 내에서 이동하며 아이템을 가지고 있음을 표현한 다는 설정으로 가방 모양을 선택하고, 무게 비율을 게이지로 나타나게 하는 것은 게임 화면에서 주로 사용되는 표현 형태이기는 하다 . 그러나 을 제16 호증의 기재에 의하더 라도 AJ, AK, AL, AM, AN 게임을 제외한 나머지 게임의 각 출시일은 모두 원고 게임 출시일 이후인바(피고는 배낭 , 가방 이미지를 사용하면서 시계 방향의 게이지로 무게 비율을 표시하고 색깔에 변화를 준 게임으로 U 게임을 들고 있으나, 그 출시일은 2019. 11. 7. 이다 ), 배낭 형태의 가방 모양 아래에 무게 비율을 표시한 게이지를 표시 하되 , 무게 비율별 단계로 1단계 파란색, 2단계 주황색, 3단계 빨간색의 각기 다른 색 상으로 가방을 감싸도록 표현한 것은 선행게임의 무게 시스템에서 찾기 어렵고, 그 표 현에 있어서 사상이나 감정에 대한 독자적인 표현을 담고 있으므로 창작성을 인정할 수 있다 . 반면 ② 캐릭터가 무게 비율의 3단계에 있으면서 공격 등의 행동을 시도할 때 나타나는 안내 문구는 앞서 본 아이디어에 따른 정보를 제공하는 데 수반되는 공통 적 또는 전형적인 표현이므로 창작성을 인정하기 어렵다. 나) 창작성이 있는 위 ① 표현 부분과 이에 대응하는 피고 게임의 해당 부분을 - 25 - 비교해보면, 피고 역시 무게 시스템에서 가방 모양 아래에 무게 비율을 표시한 숫자 (가방 모양 아래에 피고 게임의 경우 ‘인벤토리’라는 글자가 표현되어 있는 것만 다르 다)와 이로부터 좌측 시계방향으로 무게 비율을 표시한 게이지가 1단계 파란색, 2단계 주황색, 3단계 빨간색의 각기 다른 색상으로 가방을 감싸도록 하는 모양으로 나타내고 있다 . 이처럼 피고가 원고 게임 무게 시스템의 위 표현 부분에 의거하여 이와 실질적 으로 유사한 표현을 사용하였음을 인정할 수 있다 . 구분원고 게임피고 게임 1단계 2단계 3단계 3) 장비 (아이템) 강화 시스템 가) 장비 (아이템) 강화 시스템 자체는 게임 규칙에 해당하는 아이디어이므로 설 령 여기에 독창성ᆞ신규성이 있다 하더라도 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 한편 , 을 제18, 19, 55 호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 앞서 본 K 게임의 장비 강화 시스템은 주문서[위 게임에서는 이를 ‘Scroll’(두루마리)이라는 단어로 부른다]를 사용하여 장비를 단계별로 강화 [위 게임에서도 ‘Enchant’(인챈트)라 는 용어가 사용된다]하는 시스템인바, 무기는 6단계까지, 방어구는 4단계까지 100%의 - 26 - 확률로 강화에 성공하고, 이를 넘어서는 강화를 시도하는 경우에는 강화에 실패할 위 험이 있으며, 강화에 실패하는 경우 해당 장비가 파괴된다. 또한 위 시스템에는 주문서 의 종류로 축복받은 상태 , 저주받지 않은 상태 , 저주받은 상태가 있는데, 축복받은 상 태의 주문서는 강화 단계가 최소 1단계에서 최대 4단계까지 상승하고, 저주받지 않은 상태의 주문서는 강화 단계가 1단계 상승하며, 저주받은 상태의 주문서는 강화 단계가 1단계 하락한다. 원고 게임의 장비 강화 시스템은 기존에 이미 존재하던 위와 같은 선 행게임의 규칙을 차용 내지 변형한 것으로 보인다. 9) 나) 원고 게임의 장비 강화 시스템이 표현된 강화 및 아이템 화면 등을 보건대, ① 강화 화면에 강화를 시작하려고 할 때 주문서와 장비를 “+” 기호를 사이에 두고 좌우로 배치하고 현재의 강화 단계 및 능력치와 함께 강화에 성공할 경우 변화될 수 치를 표시한 것이나, 무기 주문서를 종이 안에 칼 모양이 있는 형태의 아이콘으로 나타 낸 것은 앞서 본 아이디어를 게임화하는 데 있어 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현형식에 불과하여 창작성을 인정하기 어렵고, ② 강화 화면에서 강화하려는 장비의 단계가 안전강화 수치를 초과할 때와 결과 확인 전, 강화 성공 또는 실패 시 나타나는 안내 문구와 아이템 화면에 장비별 안전강화 수치를 원형 아이콘 안에 표시한 것은 위 아이디어에 따른 정보를 제공하는 데 수반되는 공통적 또는 전형적인 표현형식에 불과하여 창작성을 인정할 수 없으며, ③ 강화 결과 확인 전, 강화 성공 또는 실패 시 화면을 어두운 배경 속에 사각형이 빛나는 형태로 나타낸 것은 그 자체가 게임 화면에 서 많이 사용되는 표현 형태이므로 그 창작성을 인정할 수 없다 . 4) 아이템 컬렉션 시스템 9) K 게임에서는 무기 주문서를 L, 갑옷 주문서를 M라는 용어로 부르는데, 이에 따라 원고 게임에서 원고 게임 이용자들은 무기 주문서를 N로, 갑옷 주문서를 O로 부르기도 한다 . - 27 - 가) 아이템 컬렉션 시스템 자체는 게임 규칙에 해당하는 아이디어이므로 설령 여 기에 독창성ᆞ신규성이 있다 하더라도 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 나) 원고 게임의 아이템 컬렉션 시스템이 표현된 화면을 보건대, ① 컬렉션에 등 록할 수 있는 아이템을 획득하면 해당 아이템의 우측 상단에 빨간색 점을 표시한 것과 컬렉션 완성 전의 화면에 현출되는 안내 문구는 앞서 본 아이디어에 따른 정보를 제공 하는 데 수반되는 공통적 또는 전형적인 표현형식에 불과하여 창작성을 인정할 수 없 고, ② 아이템 컬렉션 완성 시 화면을 빛나는 형태로 나타낸 것은 그 자체가 게임 화 면에서 많이 사용되는 표현 형태이므로 그 창작성을 인정할 수 없다 . 5) 변신 및 마법인형 시스템 가) 변신 및 마법인형 시스템 자체는 게임 규칙에 해당하는 아이디어이므로 설령 여기에 독창성ᆞ신규성이 있다 하더라도 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 한편 , 을 제26, 27 호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, K 게임의 변신 시스템은 이용자가 'Wand of Polymorph‘(폴리모프 지팡이) 등의 아이템을 캐릭터 등에 사용하여 일시적으로 이를 변신시킬 수 있고 , 이 경우 ’Polymorph Control‘(폴리 모프 제어 )을 통하면 어떤 형태로 캐릭터를 변신시킬 것인지를 선택할 수 있는 시스템 이다 . I 게임도 아이템의 등급 및 등급별 색상을 전설 (주황색)ᆞ영웅(보라색)ᆞ희귀(파 란색 )ᆞ고급(초록색)ᆞ일반(하얀색)으로 구분하였다. 원고 게임의 마법인형 및 변신 시 스템은 기존에 이미 존재하던 위와 같은 선행게임의 규칙을 차용 내지 변형한 것으로 보인다. 나) 원고 게임의 변신 및 마법인형 시스템이 원고 게임에 표현된 화면을 보건대, ① 카드 등급 및 등급별 색상을 전설 (보라색)ᆞ영웅(빨간색)ᆞ희귀(파란색)ᆞ고급(초록 - 28 - 색)ᆞ일반(하얀색)으로 표현한 것이나, 각 변신 카드의 좌측 상단에 사용 무기의 종류 를 표시한 것, 획득하지 않은 카드를 검은색 그림자로 나타낸 것은 앞서 본 아이디어 에 따른 정보를 제공하는 데 수반되는 공통적 또는 전형적인 표현형식에 불과하여 창 작성을 인정할 수 없고 , ② 카드 합성 , 컬렉션, 카드 교체 , 즐겨찾기 기능을 나타낸 것 은 해당 기능을 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되 는 표현형식에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다 . 6) 메인 UI 가) 앞서 본 원고 게임의 메인 UI 는 좌측 상단부터 시계방향으로, 레벨 ᆞHP ᆞ MP, H 아이콘, 재화 , 상점 ᆞ무게ᆞ스킬 ᆞ퀘스트(Quest)ᆞ메뉴 아이콘과 미니맵, 자동공 격ᆞ수동공격 및 아이템 줍기 버튼 , 소모성 아이템 및 스킬 슬롯 (Slot), 버추얼 패드 (Virtual Pad), 경험치 수치 , 퀘스트ᆞ파티 ᆞ선택 대상 , 버프 아이콘 등이 위치해 있기 는 하다 . 나) 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제60 호증 , 을 제30 내지 34, 41, 42, 54 호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비 추어 보면 , 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 게임의 메인 UI 에 원고의 창작적 개성 이 표현되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . (1) 원고 게임의 선행게임인 P(2014년경 출시 )나 Q(2014년경 출시 )의 각 메인 UI 를 살펴보면, P 게임은 좌측 상단부터 시계방향으로, 레벨 ᆞHP ᆞMP ᆞ재화, 상점 ᆞ시 스템 등의 아이콘과 미니맵, 공격 및 스킬 버튼 , 경험치 게이지, 버추얼 패드 , 퀘스트ᆞ 파티 등이 위치해 있고 , Q 게임은 좌측 상단부터 시계방향으로, 레벨 ᆞHP ᆞMP ᆞ재화, 상점 ᆞ퀘스트ᆞ가방ᆞ메뉴의 아이콘, 스킬 슬롯 , 경험치 게이지, 소모성 아이템 슬롯 , 퀘 - 29 - 스트 등이 위치해 있다 (아래 화면 참조 ). P 게임의 메인 UI Q 게임의 메인 UI 이와 같이 위 선행게임들의 각 메인 UI 와 원고 게임의 메인 UI 를 비교해보 면, 게임 내 구성요소 및 정보 등의 선택 ᆞ배열 및 조합이 매우 유사하다. (2) 원고 게임의 메인 UI 에는 위 선행게임들의 각 메인 UI 와 사이에 버프 및 H 아이콘의 존재 및 그 위치 , 재화의 위치 , 상점 ᆞ무게ᆞ스킬 ᆞ퀘스트ᆞ메뉴 아이콘 - 30 - 의 배열순서 등에 있어서 차이가 있기도 하다 . 그러나, ① 모바일 게임의 경우 , 메인 UI 는 게임 내 다양한 구성요소 및 정보 등을 제한된 크기의 휴대폰 화면에 표현하여 야 하고 , 대부분의 게임 이용자가 양손으로 휴대폰을 쥐고 게임을 하므로 이용자의 손가락이 쉽게 닿을 수 있는 곳에 아이콘을 위치시켜야 하는 등 기능적인 면에서 표 현상의 제약이 있을 수밖에 없는 점, ② 게임 이용자들이 캐릭터의 활동을 원활하게 조작하고 소모성 아이템 및 스킬을 신속 ᆞ적절하게 사용할 수 있도록 대부분의 게임 은 메인 UI 의 하단에 각종 버튼과 슬롯 등이 위치하게 되는바, 이를 제외하고 원고 게임에서 게임 이용자들에게 정보를 전달하는 시각적인 요소로서 H 아이콘, 재화 등 이 메인 UI 의 상단에 위치한 것을 두고 다른 게임과 확연히 구별되는 특징이나 개성 이 있다고 보기 어려운 점, ③ 앞서 본 Q 게임의 우측 상단에는 아이콘이 상점 ᆞ퀘스 트ᆞ가방ᆞ메뉴의 순서로 배열되어 있는바, 원고 게임에 무게 시스템 등이 도입됨에 따라 이러한 구성요소를 나타내기 위하여 그 아이콘 등이 메인 UI 의 우측 상단에 배 열된 것을 두고 이를 원고만의 창작성 있는 표현이라고 보기는 어려운 점 등에 비추 어 보면 , 위와 같은 차이만으로 원고 게임의 메인 UI 에 창작성을 인정할 수 없다 . 7) 이 사건 각 구성요소의 선택ᆞ배열 및 조합 가) 원고는 원고 게임에서 이 사건 각 구성요소의 선택 ᆞ배열 및 조합 이 유기 적으로 결합되어 선행게임들과 확연히 구분되는 창작적 개성을 가진다는 취지로 주 장한다. 나) ① 특정 게임 규칙이 그 이후 단계에서 추가 .변경되거나 다른 규칙과 조합 되어 새로운 난이도를 만들어 내기 때문에 게임의 전개와 표현형식에 영향을 미치게 될 경우 , ② 게임 이용자가 쉽고 재미있게 게임할 수 있도록 입체감 있는 다양한 요소 - 31 - 들을 결합하여 표현할 경우 , ③ 개별 구성요소의 창작성 인정 여부와 별개로 특정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들이 선택 .배열되고 유기적인 조합을 이루어 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 가지게 될 경 우 게임 저작물의 창작성을 인정할 수 있는바(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 참조 ), 앞서 든 증거들 및 갑 제49, 69 호증의 각 기재에 의하면, 원고 게임에서 아이템 컬렉션들 중 일부 컬렉션이 안전강화 수치를 넘어서는 단계의 장비 아이템을 요구하고, 특정 아이템 컬렉션을 완성하면 최대 소지 무게를 증가시키는 효과가 있으 며, 마법인형을 소환할 경우 , H 수치의 소모량을 감소시키거나 최대 소지 무게를 증가 시키고, 무게 비율이 50% 이상인 경우에도 MP 의 자동 회복을 가능하게 하는 효과가 나타나는 등 이 사건 각 구성요소의 선택 .배열 및 조합이 게임의 전개에 영향을 미칠 것으로 보이기는 한다 . 다) 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정들에 비추어 보면 , 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 주장하는 이 사건 각 구성요소의 선택 ᆞ배열 및 조합으로 나타나는 구체적인 표현형식이 다른 선행게임과 구별되는 창작적 개성을 가지고 있어 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . (1) 원고 게임은 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, UI 와 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상 , 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다 . 저작권의 보호 대상은 인간의 사상이나 감정을 말, 문자 , 음, 색 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창 작적인 표현형식이므로, 일정한 게임 규칙들이 게임에 내재되어 있다고 하여 위 규칙 - 32 - 들의 선택 ᆞ배열 및 조합 자체가 당연히 아이디어의 차원을 넘어 창작성 있는 표현에 이르렀다고 볼 수 없는 이상 , 원고 게임에서 이 사건 각 구성요소의 선택 ᆞ배열 및 조 합이 다른 게임과 구별되는 창작적 개성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 이러한 선택 ᆞ배열 및 조합으로 나타나는 구체적인 표현형식을 살펴보아야 한다 . 살피건대, 원고 게임에서 이 사건 각 구성요소의 선택 ᆞ배열 및 조합 중 창작성이 인정되는 표현 부분은, H 수치별로 구분한 3단계를 1단계 회색 , 2단계 초록 색, 3단계 금색으로 하여 각 2장의 나뭇잎이 겹쳐진 모양으로 나타낸 부분과 무게 시 스템의 배낭 형태 가방 모양 아래에 게이지를 표시하고, 무게 비율별 단계로 1단계를 파란색, 2단계를 주황색, 3단계를 빨간색의 각기 다른 색상으로 표현한 부분뿐임은 앞 서 본 바와 같다 . 이러한 표현 부분 을 제외한 나머지 이 사건 각 구성요소의 선택 ᆞ배 열 및 조합으로 나타나는 구체적인 표현형식은 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수 불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등의 선택 ᆞ배열 및 조합 에 불 과하므로 다른 게임과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 있다고 할 수 없다 (이와 관 련하여 원고는 원고 게임에서 장비 강화 시스템과 아이템 컬렉션 시스템이 유기적으로 결합된다고 주장하면서 그 이유로 앞서 본 바와 같이 여러 아이템 컬렉션들 중 일부 컬렉션이 안전 강화 수치를 넘어서는 단계의 장비 아이템을 요구하고 있다는 점을 들고 있는데, 원고 주장의 이러한 결합으로 나타나는 구체적인 표현형식도 아래 장비 강화 시스템과 아이템 컬렉션 시스템의 결합 화면과 같이 위 결합을 게임화하는 데 있어 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현으로 나타나는 것에 불과해 보일 뿐이다). [표 삽입을 위한 여백 ] - 33 - 장비 강화 시스템과 아이템 컬렉션 시스템의 결합 (2) 위 창작성 있는 표현 부분과 관련하여, 일부 특정 마법인형을 소환하면 마 법인형의 효과에 따라 H 수치의 소모량을 감소시키는 효과가 있고 , 이에 따라 캐릭터 가 몬스터를 사냥함에 있어 위 표현 부분에 해당하는 나뭇잎 색상의 변화에 영향을 미 칠 수는 있다 (H 시스템과 마법인형 시스템의 결합 ). 그러나 ① 일부 특정 마법인형을 소환하면 마법인형의 효과에 따라 H 수치 의 소모량을 감소시키는 효과가 있다는 것 자체는 게임 규칙 즉 아이디어의 영역에 속 하는 점, ② 마법인형마다 H 소모량 감소 옵션이 있는데, 이는 원고 게임 이용자가 주 문서를 사용하여 일정 시간 동안 마법인형을 소환함으로써 캐릭터에 부여할 수 있는 각 종 능력치들 중 하나인 점, ③ 이러한 효과로 인하여 캐릭터가 몬스터를 사냥함에 있어 H 아이콘 나뭇잎 색상의 변화에 영향을 미칠 수 있기는 하나 이는 게임을 함에 있어 새로운 난이도를 만들어 내는 것이라고 보기 어려운 점, ④ 이것은 게임화하는 데 있 어 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현이라고 볼 수 있을뿐더러 다른 게임물과 확 연히 구별되는 특징이나 개성을 나타나게 하는 표현이라고 보기 어려운 점 등을 종합 하여 보면 , H 시스템과 마법인형 시스템의 결합으로 나타나는 표현형식에 원고의 창작 성을 인정할 수는 없다 . - 34 - 라. 원고 게임 전체에 대한 저작권의 침해 여부 1) 피고가 피고 게임에서 원고 게임의 창작성 있는 표현 부분에 의거하여 이와 실 질적으로 유사한 표현을 사용하였다고 인정할 수 있는 부분은 H 시스템과 관련하여, H 수치별로 구분한 3단계를 1단계 회색 , 2단계 초록색, 3단계 금색으로 하여 각 2장의 나뭇잎이 겹쳐진 모양으로 나타낸 부분과 무게 시스템과 관련하여, 배낭 형태의 가방 모양 아래에 게이지를 표시하고, 무게 비율별 단계로 1단계를 파란색, 2단계를 주황색, 3단계를 빨간색의 각기 다른 색상으로 표현한 것임은 앞서 본 바와 같다 . 2) 하지만 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정을 종합하여 볼 때, 피고가 피고 게임에서 원고 게임의 위 표현 부분에 의거하여 이 와 실질적으로 유사한 표현을 사용하였다는 사정만으로 피고가 원고 게임 전체에 대한 저작권을 침해한 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . 따라서 피고가 피고 게임을 출시 .제공하는 행위가 원고 게임 전체에 대한 저작권 침해에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 받아들일 수 없다 . 가) 이 사건 각 게임의 저작권에 기한 실질적 유사성을 판단함에 있어 전체적인 관념이나 느낌의 유사성은 저작권으로 보호받는 표현의 유사성뿐만 아니라 저작권에 의하여 보호받지 못하는 아이디어의 유사성으로 인하여 발생할 우려가 있고 , 그 결과 저작권의 보호범위를 아이디어에까지 확장하는 결과를 가져오게 되어 부당하다. 나) 원고 게임과 피고 게임이 유사하다고 느낄 수 있는 것은 주로 게임 규칙 등 에 의한 것으로서 이는 아이디어의 영역에 속한다. 그리고 창작성이 인정될 수 있는 표현형식에 해당하는 H 아이콘과 무게 아이콘은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 게임에서 메인 UI 상단에 각 위치하고 있는데, 아래 화면의 빨간색 테두리로 표시된 - 35 - 부분과 같이 위 각 아이콘이 전체 화면에서 차지하는 비율이 그리 크지 않다 . 원고 게임의 H 아이콘 출시 당시 피고 게임의 J 아이콘 - 36 - 다) 이 사건 각 게임에서 위와 같이 한정된 크기의 각 아이콘으로 게임 이용자 원고 게임의 무게 아이콘 출시 당시 피고 게임의 무게 아이콘 - 37 - 들에게 캐릭터가 어느 단계에 있는지의 정보를 전달하기 위해서는 이를 기능적으로 표현할 수밖에 없는 제약도 있다 . 라) 아래 ’부정경쟁행위의 해당 여부에 관한 판단 ‘에서 보는 바와 같이 출시 당 시 피고 게임의 여러 시스템 및 관련 UI 가 원고 게임과 매우 유사한 부분이 있기는 하나 , 이는 피고가 저작권의 보호 대상이 되지 않는 아이디어와 위 아이디어를 게임 화하는 데 있어 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현형식을 차용한 결과로 보일 뿐 이다 . 마) 피고는 2021. 7. 29. 까지 J 아이콘의 경우 , 나뭇잎이 겹쳐진 모양에서 다이아 몬드 모양으로 변경하였고, 수치 단계별 색상 변화가 생기지 않게 변경하였으며, 무게 시스템 아이콘의 경우 , 가방의 형태를 변경하고, 가방 모양을 둘러 싼 게이지 표현형식 을 원형에서 직선형으로 변경하였으며, 무게 시스템 단계를 3단계에서 4단계로 변경하 면서 노란색 색상을 추가하는 등 위 창작성이 인정되는 J 아이콘과 무게 아이콘의 표 현을 상당 부분 원고 게임의 표현형식과 다르게 수정하였다. 4. 부정경쟁행위의 해당 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목은 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다 . ‘성과 등’을 판단할 때에 는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치 , 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한 다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 - 38 - 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적ᆞ개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익 이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하 지 않는다고 평가할 수 있어야 한다 . 또한 위 (파)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이 나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용 ’한 경우에 해당 하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비 스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한 다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 , 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020다 220607 판결 참조 ). 나. 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등의 해당 여부 1) 이 사건 각 구성요소와 그 선택 .배열 및 조합 등이 원고의 성과인지 여부 앞서 든 증거 및 갑 제11 내지 13, 17, 23 내지 30, 32, 35, 39, 49, 59, 63, 70, 71, 79 내지 85, 89, 91 호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인 정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 , 원고는 상당한 투자나 노력을 기울여 원고 게임에 이 사건 각 구성요소와 이 사건 각 구성요소를 유기적으로 선택 .배열 및 조합 한 시스템(이하 ‘이 사건 각 구성요소 및 결합시스템 10) ’이라 한다 )을 구현 하였음을 인 정할 수 있고 , 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템은 원고의 성과에 해당한다고 봄이 10) 이 사건 각 구성요소와 그 선택 .배열 및 조합 등과 같은 의미이다. - 39 - 타당하다. 가) 원고는 1998. 9. 3. 출시한 'D' PC 게임의 모바일 버전으로 2017. 6. 21. 원 고 게임을 출시 ᆞ제공하였는데, 원고는 PC 게임을 모바일 게임으로 구현하는 과정에 서 모바일 환경에 적합한 UI, 특수 기능 및 효과 등에 대한 연구 개발 등을 위하여 2015년경부터 2022. 8. 경까지 약 1,000억 원가량의 개발비용을 투자하였고, 11) 약 200 명가량의 인력을 동원하였다. 나) 원고가 이처럼 막대한 개발비용을 투자하고 상당한 규모의 인력을 동원하여 MMORPG 장르인 원고 게임을 제작한 이상 , MMORPG의 핵심인 캐릭터의 성장과 깊 은 관련성이 있는 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 구현하는 데에도 상당한 투 자와 노력이 필요하였을 것으로 보인다. 비록 원고가 이에 관한 구체적인 금액을 제시 하고 있지 못하고, 피고의 주장대로 원고 게임 개발자인 AO 이 ‘D 때는 철이 없어서 K도 많이 베꼈다.’ 라고 하거나, MMORPG의 그래픽을 구성하거나 디자인적 요소 개발 에도 상당한 비용이 드는 점을 감안하더라도, 원고는 원고 게임에 이 사건 각 구성요 소 및 결합시스템을 구현 하는 데에 상당한 비용을 지출하였을 것으로 추단된다. 다) 원고 게임은 국내 모바일 게임 중 R 기준 12) 으로 2019년경부터 현재에 이르 기까지 거의 대부분 연도별 매출액 1위를 기록하였다. 13) 그런데 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 모방한 요소들을 갖춘 MMORPG 게임을 ‘D 류’ 또는 ‘D 라이크’ 게임 이라고 부른다는 게임 이용자의 반응과 언론기사가 있을 정도로, 원고 게임 출시 이후 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템도 원고 게임의 이러한 인기와 명성에 수반하여 일 11) 원고 게임 출시 당시를 기준으로 하면 이보다 적은 금액이 소요되었을 것으로 보인다. 12) BC 점유율은 R가 77.6%로 가장 높다 . 13) 원고 게임은 출시 당시 AE 등에서도 최고매출 및 인기 순위 1위를 기록했다. - 40 - 반 수요자에게 널리 알려졌다(다만 원고는 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템이 게임 이용자의 재미를 극대화하기 위해 설계되었다고 주장하지만, 그와 같은 주장이 무색 하게 게임 이용자들은 원고 게임 및 ‘D 류’ 또는 ‘D 라이크’ 게임이 지나치게 과금을 유도하고, 확률형 아이템 획득 방식이어서 사행성을 조장한다는 이유로 부정적인 반응 을 보이고 있기도 하다 14) ). 라) MMORPG를 구성하는 여러 요소들 사이에 일정한 경우 유기적 결합관계가 형성되어 있음을 발견할 수 있는데, 이 사건 각 구성요소 사이에도 유기적 결합관계가 나타나는바, 대표적으로 ① 아이템 컬렉션 중 일부 컬렉션은 안전강화 수치를 넘어서 는 단계의 장비 아이템을 요구하고, 특정 아이템 컬렉션을 완성하면 인벤토리의 최대 소지 무게를 증가시킬 수 있으며, ② 마법인형을 소환할 경우 , H 수치의 소모량을 감 소시키거나 15) 최대 소지 무게를 증가시키고, 무게 비율이 50% 이상인 경우 MP 의 자동 회복을 가능하게 한다 . 이러한 각 요소 사이의 상호결합을 통해 캐릭터의 성장에 미치 는 효과들이 원고 게임에 어우러져 나타나는 것을 보면 , 피고의 주장대로 MMORPG가 다수의 능력치 강화 요소와 캐릭터 능력치 사이에 어떠한 형태로든 연관성을 가질 수 밖에 없다거나, 아이템 컬렉션 시스템이 원고 게임 출시 당시에는 없었다가 2018. 2. 경 도입되었다는 점을 감안하더라도, 원고 게임 개발자는 그동안 축적된 게임 개발 경험 과 지식을 바탕으로 원고 게임의 성격에 비추어 필요하다고 판단한 이 사건 각 구성요 소들을 선택하여 그 나름대로의 제작 의도에 따라 유기적으로 배열ᆞ조합하였다고 볼 수 있다 . 14) 이와 관련하여 확률형 아이템의 종류 , 제공 방식 등의 정보 공개 의무화 내용을 담은 게임산업진흥 에 관한 법률 개정안(2024. 3. 22. 시행 )이 통과되었다. 15) 다만 원고 게임 출시 이후인 2017. 9. 20. 도입되었다(을 제57 호증 ). - 41 - 마) 원고는 이러한 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 비롯하여 원고 게임을 주기적으로 업데이트하고 있고 , 원고 게임 관련 서비스 제공과 광고 .홍보활동 등을 계속하거나, 원고 게임의 후속게임인 F을 출시하는 등의 방법으로, 이 사건 각 구성요 소 및 결합시스템이 내재된 원고 게임의 명성과 고객흡입력을 현재까지 유지하고 있 다. 바) 이에 대하여 피고는, 원고 게임이 K 게임을 통째로 베꼈고, ‘AP(2002년 출시 )’, ‘AQ(2002년 출시 )’, ‘AR(2002년 출시 )’, ‘AS(2006년 출시 )’, ‘AT(2002년 출시 )’, ‘AU(2002 년 출시 )’ 등 다수의 선행게임에 경험치, 아이템 획득 확률 , 골드 획득 확률을 향상시키 는 버프를 일정한 금원을 받고 판매하는 버프 시스템이 있으며, AV(2009년 출시 ) 게임 에도 H 시스템과 같은 스태미너 시스템이 있고 , 16) ‘AW(2001년 출시 )’, AT, ‘AX(2005년 출시 )’, ‘AY(2006년 출시 )’ 등 다수의 선행게임에 아이템 컬렉션 시스템이 있으며, ‘AZ(2015년 출시 )’ 등 선행게임에 마법인형과 유사한 펫 시스템이 있는바, 원고가 이러 한 선행게임에 있는 게임 규칙의 여러 요소를 단순하게 조합하였을 뿐이라고 주장한다. 피고가 원고 게임이 K 게임의 규칙을 모방 내지 복제한 부분이라고 도식화 한 내용 16) 스태미너 수치는 게임 플레이 시간이 지날수록 감소되고, 그 수치가 0이 되면 경험치 획득량, 아이 템 획득 등의 패널티를 받는 시스템이다. - 42 - 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 구성요소의 개별 요소는 K, AZ AQ, BA 게임 등 선행게임에 있던 게임 규칙을 차용 내지 변형한 것으로 보이기는 한다 . 그 러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정에 비추어 보 면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. (1) 원고는 특정 게임에서 이 사건 각 구성요소를 개별적으로 이끌어 내거나 단순히 모으는 데 그치지 않고 , 이 사건 각 구성요소를 유기적으로 선택 .배열 및 조 합한 시스템을 구현하였다고 할 수 있는바, 이 사건 각 구성요소와 그 선택ᆞ배열 및 조합에는 아래와 같이 선행게임과 구별되는 원고 게임만의 특징적인 요소가 상당 부분 존재한다. ① 갑 제50, 64 호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, K 게임은 컴퓨터 게임의 태동기 무렵이라고 할 수 있는 1987년경에 출시되어 게임 이용자가 텍스트 입력에 의 하여 조작할 수 있는 그래픽적 표현형식(UI) 을 제대로 갖추지 못한 게임인데(아래 화면 참조 ), K 게임 출시 이후 모든 분야에서 기술이 급속도로 발전하고 사용자들의 눈높이 도 점점 높아짐에 따라 그래픽적 요소가 가미되는 등 게임 업계에도 엄청난 변화와 발 전이 있었다. 그런데 K 게임의 플레이 영상 화면이나 프로그램의 구체적 내용을 확인 할 수 있는 자료가 제출되지 않아 원고가 K 게임의 규칙을 구체적으로 어떻게 복제하 였다는 것인지 확인할 길이 없을뿐더러, K 게임에는 H 시스템, 아이템 컬렉션 시스템, 마법인형과 유사한 펫 시스템이 갖추어져 있지 않아 원고 게임과는 구별된다. 또한 K 게임의 무게 시스템과 장비 강화 시스템도 그 구체적인 구현 방식에서 있어서 차이가 있다 (대표적인 차이로 K 게임은 원고 게임과 달리 무게 상태를 나타내는 표시가 나타 나지 않는다. 원고 게임에는 아이템을 강화시켜 능력치를 향상시키는 효과가 있는 반 - 43 - 면, K 게임의 두루마리는 강화를 위한 소모성 아이템이 아니다). 구분원고 게임K 게임 아이템 컬렉션 ② I 게임의 경우 , 특정 지역에 있거나 게임 종료로 휴식 게이지를 충전한 상 태에서 사냥을 하면 경험치 획득률을 2배 증가시켜주는 시스템이기는 하나 , 휴식 게이 지가 3단계로 구분되어 있지 않고 재화나 아이템 획득과 무관한 반면 , 원고 게임은 H를 획득 내지 충전하면 그 수치에 따라 3단계로 구분되어 재화 획득량, 아이템 관련 사항 등이 차등 적용되고, 경험치 획득량에 비례하여 버프 수치가 감소되는바, 이러한 유형 의 버프 시스템은 'D' PC 게임을 비롯하여 원고 게임이 출시되기 전에 출시된 다른 게 임물에서 찾을 수 없다 [피고가 선행게임이라고 주장하는 AV 게임의 스태미너 시스템 은 게임을 오래할 경우 경험치 획득량과 아이템 드랍률이 감소하는 너프 (Nerf) 시스템 인 반면 , 원고 게임의 H 시스템은 수치별 단계에 따라 단계가 높아지면 경험치 획득량 과 재화 획득률이 증가하는 버프 시스템이라는 근본적 차이가 있다 ]. ③ 원고 게임의 장비 강화 시스템은 강화를 시도하는 경우에 강화 실패 시 장 비가 파괴되는 반면 , AZ 게임의 장비 강화 시스템은 강화 실패 시 장비가 파괴되지 않 고, 강화 수치가 하락하는데, 강화 실패 시 수치 하락을 방지하는 아이템이 따로 있다 (갑 제88 호증 ). - 44 - AZ 게임의 장비 강화에 대한 설명 ④ 을 제21 내지 25 호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, AW, AT, AX 등 선 행게임에서 일정한 종류의 아이템을 수집하면 추가 효과를 부여하는 규칙을 두고 있 고, 원고가 선행게임에 있던 그와 같은 규칙을 차용 내지 변형한 것으로 보이기는 한 다. 그러나 특정 컬렉션에서 요구하는 아이템을 소모하면 아이템 컬렉션에 100% 등록 되고 , 강화 0단계에서도 등록 가능한 아이템이나 강화를 거치는 방법으로 높은 강화단 계를 달성한 아이템을 요구하는 컬렉션이 존재하며, 특정 컬렉션을 완성하면 영구적으 로 능력치가 향상되는 것을 특징이 있는 아이템 컬렉션 시스템이 원고 게임에 도입되 기 전의 선행게임에서 찾을 수 없다 . 또한 을 제136 호증의 기재 및 변론 전체의 취지 에 의하면, 피고가 원고 게임의 선행게임 중 대표적인 게임으로 지목한 BB 게임 (2006 년 출시 )의 도감 시스템의 경우 , 게임 이용자가 특정 아이템을 수집하여 도감 시스템에 등록할 수 있기는 하나 , 도감의 등록 방법도 다르고, 17) 등록 시 공격력 등의 스탯 상승 효과만 있을 뿐 장비 강화와 연계되지 않으며, 도감에 등록되는 확률도 존재한다. 따라 서 2개 이상의 아이템을 소모하면 아이템 컬렉션에 100% 등록되는 원고 게임의 아이 템 컬렉션 시스템과는 여러 모로 다르다. 17) 원고 게임은 메인 메뉴에서 언제든 아이템 등록이 가능한 반면 , BB 게임에서 아이템을 등록하려면 특정 NPC(Non Player Character)를 찾아가야만 한다 . - 45 - ⑤ ‘G’ PC 게임에서 ‘서번트 소환 시 무게 시스템과 연계되고 2단계 이상에서 MP 의 절대 회복량을 증가시키도록 하는 규칙 ’이 존재하기는 하지만 그것 외에 원고 게임이 출시되기 이전의 게임물에서 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템과 동일한 형 태를 갖춘 게임을 찾을 수 없다 . 피고가 원고 게임과 유사한 방식의 게임이라는 취지 로 주장하는 S(2019. 6. 27. 출시 ), T(2019. 8. 28. 출시 ), U(2019. 11. 7. 출시 ), V(2020. 7. 28. 출시 ), W(2021. 3. 29. 출시 ), X(2021. 4. 20. 출시 ), Y(2021. 4. 26. 출시 )은 모두 원고 게임이 출시된 이후에 출시 .제공되었다. 사) 이처럼 원고가 선행게임의 규칙을 차용 내지 변형하되 상당한 시간과 노력을 들여 창의적인 요소가 담긴 시스템을 구현하고도 그 보호를 주장할 수 없다고 한다면 정당한 권리자를 충실히 보호하지 못하고 게임 개발사 사이에 공정한 경쟁이 이루어질 수도 없게 되어 부당하다. 아) MMORPG에는 세계관, 캐릭터, 월드 맵 등과 같은 다양한 구성요소들이 있고 그러한 구성요소들의 중요성 및 비중도 크다고 할 것이고, 피고 게임을 이루는 구성요 소 및 게임 규칙 관련 구성요소가 아래 화면과 같이 다양하기는 하다 . 그러나 MMORPG는 게임 이용자가 가상의 세계에서 특정한 역할의 캐릭터를 만들어 이를 수 행함에 있어서, 모험 ᆞ탐색 ᆞ사냥 등의 과정을 거쳐 수치화된 특성 (레벨 , 능력치, 자원 등)을 상승시키는 방법으로 성장하고, 특정 임무인 퀘스트를 의뢰받아 이를 해결하면 그에 상응하는 보상을 획득하며, 다른 게임 이용자의 캐릭터들과 사이에 협동 .거래 ᆞ 전투 등의 방법으로 상호작용한다는 특성을 가진다. 이와 같은 MMORPG의 특성상 게 임 이용자가 자신의 캐릭터를 다른 게임 이용자의 캐릭터보다 강하게 성장시키는 것 이 핵심이라고 할 것인데, 비록 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템이 원고 게임 이 - 46 - 용자들에게 지나치게 과금을 유도하여 비판받는 측면은 있으나, 이는 캐릭터의 성장 에 직접적인 영향을 미치는 것으로서 유기적으로 결합될 경우 게임 이용자들로 하여 금 게임의 흥미와 몰입도를 높일 수 있다 . 따라서 이 사건 각 구성요소 및 결합시스 템이 원고 게임에서 차지하는 비중은 그 구체적인 비율을 산정하기는 어렵더라도 상 당한 수준에 이른다고 할 수 있다 (특히 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템은 게임 개 발회사인 원고나 피고의 입장에서는 높은 수익을 올릴 수 있는 비즈니스 모델 내지 과금 모델이어서 매우 중요한 의미를 가진다고 할 것이므로 이 사건 각 게임에서 차지 하는 질적 비중이 크다 ). 피고 게임의 구성요소 피고 게임 규칙 관련 구성요소 - 47 - 자) 피고는, 원고 게임의 핵심 요소는 캐릭터, 사냥 , 몬스터, NPC 등이고, 이 사 건 각 구성요소 및 결합시스템은 원고 게임에 기여하지 않았으며, 고객흡입력과 무관 하므로 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 성과로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 ① 이 사건 각 구성요소가 캐릭터의 성장에 직접적으로 영향을 미치는 이상 게임 이용 자로 하여금 게임의 흥미와 몰입도를 높이는 효과가 있는 점, ② 피고는 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템이 고객흡입력과 무관하다고 하면서도 정작 이 사건 각 구성 요소 및 결합시스템, 튜토리얼, 관련 UI 구성을 상당 부분 그대로 모방하여 출시한 점, ③ 앞서 본 원고 게임의 연도별 국내 모바일 게임 매출액 순위 등을 고려하면, 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템이 원고 게임에 기여하지 않거나 고객흡입력과 무관 하다고 보기 어렵다. 차) 인터넷 및 디지털로 대표되는 새로운 기술의 발달로 인하여 기업의 개발 성 과물이 다양한 형태로 나타나고 있고 , 그러한 개발 노력에 대하여 이를 법적으로 보호 해줄 필요가 있음에도 불구하고 타인이 그 성과물을 자신의 경제적 이익을 위하여 도 용하는 것은 매우 쉬운 반면 , 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법, 저작권법과 같은 기존의 지식재산권법은 물론 부정경쟁행위를 구체적으로 한정하여 열거하는 열거 주의 방식을 취한 종래의 부정경쟁방지법 조항으로는 그 보호가 불가능한 상황이 종종 발생하게 됨에 따라 , 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목은 새로이 등장하는 경제적 가 치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못 한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있 도록 함으로써 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 기존의 한정적, 열거적 방식으로 제한된 부정경쟁행위에 대한 보충적 일반조항으로서 - 48 - 부정경쟁방지법에 새로 신설된 것이다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 등 참조 ). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고 게임은 게임 개발자의 제작 의도에 따라 다양한 구성요소들이 선택 ᆞ배열되고 조합되는 새로운 형태의 결과물인바, 이 사 건 각 구성요소의 선택 ᆞ배열 및 조합으로 나타나는 구체적인 표현형식이 다른 게임 과 구별되는 창작적 개성을 가지고 있지는 않아 저작권 침해에는 해당하지 않더라도, 앞서 본 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템의 원고 게임에서의 비중 , 이 사건 각 구 성요소 및 결합시스템이 내재된 원고 게임의 명성과 고객흡입력 등을 고려하면, 원고 게임의 이러한 시스템은 경제적 가치를 지닌 무형의 성과로서 보호할 가치가 있는 이 익에 해당한다고 볼 수 있고 , 18) 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목의 입법취지에 비추 어 볼 때 이러한 판단이 피고의 주장처럼 지식재산권법의 체계적 정합성과 자유경쟁의 원리에 반한다고 보기 어렵다. 2) 원고 게임 전체가 원고의 성과인지 여부 다만 원고는 원고 게임의 개발과 주기적 업데이트 등의 서비스 제공 ᆞ유지 , 광고 ᆞ홍보 활동 등을 위해 많은 시간과 비용 등을 투자해 왔고 , 원고 게임은 출시 당일 이용자수 210 만 명 및 매출 107 억 원을 기록하였으며, 수명이 짧은 모바일 게임 특성 18) “골프장의 골프코스는 설계자의 저작물에 해당하나 골프코스를 실제로 골프장 부지에 조성함으로써 외부로 표현되는 지형 , 경관 , 조경요소, 설치물 등이 결합된 골프장의 종합적인 ‘이미지’는 골프코스 설계와는 별개로 골프장을 조성 .운영하는 회사 등의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해 당한다.” 라고 판시한 대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결과 “이 사건 상품표지가 ‘원고들 의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 ’에 해당하지만, 피고들의 피고들 제품 제작ᆞ판매행위가 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 ‘특별한 사정 ’이 있다고 볼 수 없으므로, 구 부정경쟁방지법(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (차)목 에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 원심의 판단에는 (차)목이 규정하는 부정경쟁행위에 대한 법 리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 .” 라고 판시한 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다 217847 판결의 취지 참조 . - 49 - 에도 불구하고 국내 모바일 게임 매출 1위를 차지하는 등 많은 인기를 얻었다는 이유 로, 원고 게임 전체가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목의 성과라고 주장하나, 게임 은 시나리오와 캐릭터, 아이템, UI 와 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상 , 배경음악 등 다양한 요소가 유기적으로 결합되고, 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역이 게임 내에 상당 부분 존재하는바, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 원고 게임 전체가 원고의 성과라고 보기는 어렵고, 달 리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 게임 전체가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파) 목의 성과임을 전제로 한 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 . 특히 원고는 ‘서울중앙지방법원 2022. 7. 7. 선고 2019가합 585730 판결 ’과 ‘대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 ’을 원용하면서 원고 게임과 피고 게임에 서로 다 른 부분이 있다고 하더라도 원고 게임 전체가 원고의 성과임을 강조하나, 위 각 판결 은 법원이 게임물 또는 리얼리티 방송 프로그램에 대한 저작물의 창작성을 인정한 사 례에 대한 것인 반면 , 앞에서 본 것처럼 원고 게임 전체에 대한 저작물의 창작성이 인 정되지 않으므로 이 사건에 위 각 판결을 그대로 원용하기 어려울뿐더러, 성과 도용 부분을 제외한 나머지 부분이 해당 성과에서 차지하는 질적 또는 양적 비중도 서로 다 를 수 있으므로 19) 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다 . 다. 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용의 해당 여부 앞서 본 바와 같거나 갑 제4, 6, 7 내지 10, 13 내지 15, 18 내지 20, 24 내지 29, 49, 52, 59, 60, 63, 68 내지 70 호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하 19) 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결에 의하면, 저작권 침해 여부를 가리기 위한 실질적 유 사성이 있는지 여부에 관하여 판단하면서, ‘해당 사건 침해자의 영상물에는 온라인 게임 속의 퀘스 트(Quest) 시스템을 도입하여 출연자가 자신의 속마음과는 달리 주어진 임무에 따라 행동하도록 하 는 등 해당 사건 권리자의 영상물에 나타나 있지 아니한 요소가 일부 추가되어 있기는 하나 , 침해 자의 영상물 내에서 이러한 요소가 차지하는 질적 또는 양적 비중이 미미하다.’ 고 판시하였다. - 50 - 여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 , 피고는 피고 게임을 출시 ᆞ제공함에 있어 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 상당 부분 모방하였고, 이러한 피고의 행 위는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용이므로, 부정경쟁방지법 제 2조 제1호 (파)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 타당하다(다만 앞서 본 바와 같 이 원고 게임 전체가 원고의 성과라고 볼 수 없을뿐더러, 원고가 제출한 증거들만으로 는 피고가 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 제외한 나머지 부분을 공정한 상거 래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단 사용하였다고 보기 부족하고, 달리 이 를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 원고 게임 전체를 무단 사용하였다고 볼 수는 없 다). 1) 원고와 피고는 모두 게임 소프트웨어 개발 ᆞ유통업 등을 영위하는 회사이고, 원 고 게임과 피고 게임은 모두 MMORPG라는 동일한 장르의 게임으로, 양 회사 및 이 사건 각 게임은 서로 경쟁관계에 있다 . 2) 아래에서 보는 바와 같이 원고 게임과 대비하여 볼 때 피고 게임 20) 은 원고 게임 의 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 거의 그대로 차용하였다. 이에 게임 이용자 들은 ‘D 류’ 또는 ‘D 라이크’ 게임의 대표적인 예로 피고 게임을 들고 있다 . 피고는 원 고 게임과 달리 스킬 강화 시스템, 변신 .펫 영혼석 시스템, 매터리얼 시스템을 피고 게임에 갖추었다고 주장하나, 대부분의 시스템은 피고 게임 출시 이후 비로소 도입되 었다 (피고는 피고 게임에 2020. 11. 26. 영혼석 부여 , 전리품 능력치, 2021. 2. 25. 스킬 강화 , 2021. 7. 29. 변신 /서번트 레벨 , 2021. 8. 26. 변신 /서번트 휘장 능력치, 2021. 12. 9. 강화 포인트, 2022. 3. 31. 아이템슬롯 강화 , 2022. 5. 26. 매터리얼 슬롯 강화 시스 20) 이하 제4의 다.항의 6) 항을 제외한 부분에서는 출시 이후 2021. 4. 29. 수정되기 전의 피고 게임을 기준으로 살펴보기로 한다 . - 51 - 템을 도입하였다). 가) J 시스템과 H 시스템 비교 피고 게임의 J 시스템은 원고 게임의 H 시스템과 같이 피고 게임 이용자가 여 러 가지 방법으로 획득 내지 충전한 J 수치별 3단계로 구분하여 아래와 같이 캐릭터가 몬스터를 사냥할 때 경험치 획득량, 재화 획득량, 아이템 관련 사항 등이 달라지는 효 과를 부여하는 시스템이다. 구분 H 또는 J 수치 효과 경험치 획득률재화 획득률 거래 가능 장비 아이템 획득 가능 여부 (원고 게임 ) 또는 아이템 드랍률(피고 게임 ) 21) 1단계0+100%+100% 불가능(원고 게임 ) +100%(피고 게임 ) 2단계1~200 +400%(원고 게임 ) +500%(피고 게임 ) +150% 가능 (원고 게임 ) +150%(피고 게임 ) 3단계201~20,000+700%+200% 가능 (원고 게임 ) +200%(피고 게임 ) 피고 게임의 위 시스템은 ① J 수치가 별도의 아이템 사용 없이 2단계까지 자동 회복이 가능하다는 점, ② 획득하는 경험치의 양에 비례하여 J 수치가 차감되는 점 등에서 원고 게임과 그 특징적 요소가 공통된다. 나아가 피고 게임의 위 시스템이 원고 게임과 같이 1단계 회색 , 2단계 초록색, 3단계 금색으로 하여 2장의 나뭇잎이 겹쳐진 모양과 함께 그 하단에 J 수치를 표시한 21) 이처럼 피고 게임의 J 시스템은 1단계에서도 거래 가능한 장비의 획득이 가능하다는 점 외에는 원 고 게임의 H 시스템과 차이가 없다 . 아이템 드랍률이란 캐릭터가 몬스터를 사냥하면 몬스터가 일정 한 확률로 정해진 아이템을 바닥에 떨어뜨리는데, 이와 같이 몬스터가 아이템을 바닥에 떨어뜨릴 확률을 의미한다. - 52 - 숫자가 나타나는 형태의 아이콘으로 표현되고, 이 사건 각 게임에서 위 아이콘은 메인 UI 의 동일한 위치에 있다 . 원고 게임의 메인 UI 피고 게임의 메인 UI - 53 - 게임 이용자가 이 사건 각 게임에서 매일 게임에 접속하여 출석체크를 하 는 방법으로 일정한 H 또는 J 수치를 얻을 수 있는 기능은 아래와 같은 화면으로 나타난다. 원고 게임피고 게임 나) 무게 시스템 비교 피고 게임의 무게 시스템은 원고 게임과 동일하게 각 아이템별 무게와 각 캐 릭터의 소지 가능한 최대 무게를 설정한 후 위 최대 무게를 기준으로 캐릭터가 현재 가지고 있는 아이템이 차지하는 무게 비율별로 3단계를 구분하여 아래와 같이 캐릭터 의 상태가 달라지는 효과를 부여하는 시스템이다. 구분무게 비율효과 1단계0% 이상 , 50% 미만 이상 없음 (HP 및 MP 의 자동 회복이 가능 ) 2단계 50% 이상 , 83% 미만 (원고 게임 ) 50% 이상 , 85% 미만 (피고 게임 ) HP 및 MP 의 자동 회복이 불가능, 공격 등의 행동은 가능 3단계 83% 이상 (원고 게임 ) 85% 이상 (피고 게임 ) 공격 등의 행동도 불가능 - 54 - 또한 피고 게임의 위 시스템이 원고 게임과 같이 가방 모양과 함께 그 하단에 무게 비율을 표시한 숫자와 이로부터 좌측 시계방향으로 무게 비율을 표시한 게이지가 1단계 파란색, 2단계 주황색, 3단계 빨간색으로 하여 가방을 감싸는 형태의 아이콘으로 표현되고 있음은 아래와 같다 . 구분 1단계2단계3단계 원고 게임 피고 게임 나아가 이 사건 각 게임에서 무게 시스템 아이콘은 아래 화면의 빨간색 테두 리로 표시된 부분과 같이 메인 UI 및 상점 UI 의 동일한 위치에 있다 . 원고 게임 메인 UI - 55 - 상점 UI 피고 게임 메인 UI 상점 UI - 56 - 캐릭터가 무게 비율의 3단계에 있으면서 공격 등의 행동을 시도하면 “무게 게이지가 82% 를 넘어 공격하실 수 없습니다. 소지품을 정리해주세요.”( 원고 게임 ) 또는 “인벤토리 무게가 85% 를 넘어 공격할 수 없습니다.”( 피고 게임 )라는 안내 문구가 아래 화면과 같이 메인 UI 에 나타난다. 원고 게임피고 게임 다) 장비 강화 시스템 비교 피고 게임의 장비 강화 시스템은 원고 게임과 같이 주문서를 사용하여 장비를 단계별로 강화하는 시스템으로, 무기는 6단계까지, 방어구는 4단계까지 100%의 확률로 안전강화에 성공하고, 이를 넘어서는 강화를 시도하는 경우에는 강화에 실패할 위험이 있으며, 강화에 실패하는 경우 장비가 파괴된다. 피고 게임의 위 시스템은 원고 게임과 같이 피고 게임 이용자가 강화를 시작 하려고 하면 아래 화면과 같이 강화 창과 장비 및 주문서 창이 나타나는데, 강화 창 에는 강화에 사용할 주문서와 강화할 장비가 “+” 기호를 사이에 두고 좌우로 배치되 고, 현재의 강화 단계 및 능력치와 함께 강화에 성공할 경우 변화될 수치가 표시된 다. - 57 - 원고 게임 피고 게임 강화하려는 장비의 단계가 안전강화 수치를 초과하는 경우 강화 창에는 “안전 인챈트 구간이 아닙니다.”( 원고 게임 ), “아이템은 강화 실패 시 파기됩니다.”( 피고 게임 ) 라는 안내 문구가 아래 화면과 같이 강화 창에 나타난다. - 58 - 원고 게임피고 게임 피고 게임의 위 시스템은 원고 게임과 같이 강화를 시작하게 되면 아래와 같이 어두운 배경에 빛나는 형태로 결과 확인 전, 강화 성공 또는 실패 시의 화면이 나타나 는데 , ‘화면을 터치하세요.‘ 라는 안내 문구와 함께 강화 결과 확인 전 화면에 “결과 확 인”, 강화 성공 시의 화면에 “강화에 성공하였습니다.”, 강화 실패 시의 화면에 ‘강화에 실패하여 장비가 증발하였습니다.’ 라는 안내 문구가 나타난다. 원고 게임 강화 결과 확인 전강화 성공 시강화 실패 시 피고 게임 - 59 - 장비별 안전강화 수치는 아래 아이템 화면 우측 하단의 원형 아이콘 안에 표 시된다. 원고 게임 강화 결과 확인 전강화 성공 시강화 실패 시 - 60 - 피고 게임의 무기 주문서가 원고 게임과 같이 종류별 각기 다른 색상으로 하여 종이 안에 칼 모양이 있는 형태의 아이콘으로 표현되고 있음은 아래와 같다 . 종류기능원고 게임피고 게임 무기 주문서강화 단계가 1단계 상승 축복받은 무기 주문서 강화 단계가 최소 1단계에서 최대 3단계 상승 저주받은 무기 주문서 강화 단계가 1단계 하락 장인의 무기 주문서(원고 게임 ) 고대의 무기 주문서(피고 게임 ) 강화 단계 9단계의 무기에 사용 가능 , 실패 시 장비가 파괴되지 않고 보존 피고 게임 - 61 - 라) 아이템 컬렉션 시스템 비교 피고 게임의 아이템 컬렉션 시스템은 원고 게임과 같이 여러 아이템들로 구성 된 집단인 아이템 컬렉션을 설정하고, 컬렉션상의 아이템들을 등록하여 이를 완성하는 경우 미리 예정된 능력치를 부여하는 시스템으로서 ① 아이템 컬렉션이 안전강화 수치 를 넘어서는 단계를 포함하여 특정 강화 단계의 장비 아이템들로 구성된 점, ② 아이템 컬렉션을 완성하는 경우 해당 컬렉션에 등록된 아이템들은 모두 소멸되는 점 등에서 원고 게임과 그 특징적 요소가 공통된다. 이에 따라 피고 게임은 원고 게임과 동일하 게 이용자들이 컬렉션을 완성하기 위하여 안전강화를 넘어서는 단계의 아이템 강화를 시도하였는데 이를 실패하거나 컬렉션을 완성하는 경우에는 게임 내 아이템이 파괴되거 나 소멸하게 된다 . 나아가 피고 게임의 위 시스템은 원고 게임과 같이 캐릭터가 컬렉션에 등록할 수 있는 아이템을 획득하면 해당 아이템의 우측 상단에 빨간색 점을 표시하고, 컬렉션 완성 전의 화면에는 “주의 ! 아이템 등록 시 해당 아이템은 소멸합니다.”( 원고 게임 ), “컬렉션에 등록한 아이템은 소멸됩니다.”( 피고 게임 )라는 안내 문구가 현출되며, 컬렉 션 완성 시 화면이 빛나는 형태로 나타난다(구체적인 문구와 내용 , 글씨 크기 및 색상 등은 다르지만 아이템이 등록되고 소멸되는 과정을 나타나는 것에는 큰 차이가 없다 ). 22) [표 삽입을 위한 여백] 22) 다만 피고 게임은 원고 게임과 달리 지역별로 구분된 도감의 완성률에 따라 보너스 효과가 발생하 는 차이는 있다 . - 62 - 구분원고 게임피고 게임 아이템 컬렉션 컬렉션 완성전 컬렉션 완성시 마) 변신 /서번트 시스템 비교 피고 게임의 변신 /서번트 시스템은 원고 게임의 변신 및 마법인형 시스템과 같이 피고 게임 이용자가 카드 뽑기 아이템의 사용 등을 통하여 획득한 카드를 보유한 상태에서 ‘주문서’( 원고 게임 ) 또는 ‘돌’( 피고 게임 )을 사용하여 일정 시간 동안 캐릭터 를 변신시키거나 서번트를 소환함으로써 캐릭터에 추가 능력치(최대소지 무게를 올려 - 63 - 주는 능력치 등)를 부여하는 시스템이다. 또한 피고 게임의 위 각 시스템은 ① 카드 뽑기 아이템을 통하여 얻을 수 있 는 영웅 이하의 각 등급별 획득률이 영웅 0.088%ᆞ희귀 0.551%ᆞ고급 20.212%ᆞ일반 79.149%인 점, 23) ② 동일 등급의 카드 4장을 합성하여 1단계 높은 등급의 카드를 획 득할 수 있는 점, ③ 여러 카드들로 구성된 변신 및 마법인형 컬렉션을 완성하는 경우 미리 예정된 추가 능력치를 부여하는 점, ④ 영웅 등급 이상의 특정 변신 및 서번트 카드를 획득한 지 7일 이내에 일정한 돈을 지불하여 위 카드를 같은 등급의 다른 변신 및 서번트 카드로 5번까지 교체할 수 있는 점, ⑤ 카드를 최대 9개까지 즐겨찾기 목록 에 등록할 수 있는 점 등에서 원고 게임과 그 특징적 요소가 공통된다. 나아가 피고 게임의 위 각 시스템은 카드 등급 및 등급별 색상이 전설 (빨간 색)ᆞ영웅(보라색)ᆞ희귀(파란색)ᆞ고급(초록색)ᆞ일반(하얀색) 등이고[원고 게임의 경우 전설 (보라색)ᆞ영웅(빨간색)ᆞ희귀(파란색)ᆞ고급(초록색)ᆞ일반(하얀색)임은 앞서 본 바 와 같다 ], 원고 게임과 같이 각 변신 카드의 좌측 상단에 사용 무기의 종류가 표시되며 (아래 화면의 빨간색 테두리로 표시된 부분 참조 ), 획득하지 않은 카드는 검은색 그림 자로 나타난다. [표 삽입을 위한 여백] 23) 이와 함께 피고 게임은 원고 게임과 같이 현실상의 돈으로 구매할 수 있는 게임 상의 ‘다이아’란 화 폐가치가 동일하고, 위 다이아로 구매할 수 있는 카드 뽑기 아이템의 가격도 동일한 점을 보태어 보면 , 피고 게임에서 현실상의 돈으로 구매할 수 있는 등급별 카드 전체의 기대가치는 원고 게임과 동일하게 된다 . - 64 - 구분원고 게임피고 게임 변신 마법 인형 / 서번 트 이 사건 각 게임에서 위 ② 내지 ⑤의 카드 합성 , 컬렉션, 카드 교체 , 즐겨찾 기 기능은 아래와 같은 화면으로 나타난다. 구분원고 게임피고 게임 카드 합성 컬렉 션 - 65 - 바) 메인 UI 비교 피고 게임의 메인 UI 에는 원고 게임과 같이 좌측 상단부터 시계방향으로, 레 벨ᆞHP ᆞMP, J( 원고 게임의 H) 아이콘, 재화 , 상점 ᆞ인벤토리(무게 )ᆞ스킬 ᆞ퀘스트ᆞ 메뉴 아이콘과 미니맵, 자동공격ᆞ수동공격 및 아이템 줍기 버튼 , 소모성 아이템 및 스킬 슬롯 , 버추얼 패드 , 퀘스트ᆞ파티 ᆞ타겟(선택 대상 ), 버프 아이콘 등이 거의 동일 한 위치에 있다 . [표 삽입을 위한 여백] 카드 교체 즐겨 찾기 - 66 - 원고 게임 피고 게임 사) 피고 게임과 이 사건 각 구성요소의 선택ᆞ배열 및 조합과의 비교 피고 게임은 원고 게임과 같이 아이템 컬렉션들 중 일부 컬렉션이 안전 강화 수치를 넘어서는 단계의 장비 아이템을 요구하고, 일부 특정 아이템 컬렉션을 완성하면 최대 소지 무게를 증가시키는 효과가 있으며, 서번트(원고 게임의 마법인형과 같다 )를 소환하면 J 수치의 소모량을 감소시키거나 최대 소지 무게를 증가시키는 등의 효과가 - 67 - 있다 . 3) 또한 ① 피고 게임에서 이 사건 각 구성요소에 대응하는 부분은 피고의 기존 ‘G’ PC 게임에는 존재하지 않거나, 일부 존재하는 것이 있다고 하더라도 그 구체적인 내용과 표현형식이 ‘G’ PC 게임과는 다른 점(예를 들어 무게 시스템의 경우 ‘G’ PC 게임은 2단계 소지 무게가 ‘70% 이상 ~100% 미만 ’, 3단계 소지 무게가 ‘100% 이상 ’인 데, 피고는 오히려 원고 게임과 똑같은 무게 시스템을 구현하였다), ② 직장 인증이 필요한 ‘블라인드’ 어플리케이션의 글에서 이 사건과 관련한 언론기사의 댓글에 “오마 주 모티브 아닙니다. 그냥 아예 카피해라가 지시였던 게임 ”이라는 내용이 확인되는 점 (갑 제15 호증 ), ③ 피고의 직원이 이 사건과 관련한 형사사건의 수사기관 조사 시 원고 게임에서 카드 뽑기 아이템을 통하여 얻을 수 있는 카드의 등급별 획득률을 참고하였 다고 진술한 점(갑 제14 호증 ) 등에 비추어 보면 , 피고는 이 사건 각 구성요소 및 결합 시스템이 내재된 원고 게임의 명성과 고객흡인력에 무단으로 편승하기 위하여 피고 게 임에 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 거의 그대로 차용 내지 모방하였다고 봄이 타당하다. 4) 피고 게임을 접한 일부 이용자들은 피고 게임의 J를 “Z”(H의 약칭 )으로 지칭하 고, 피고 게임 상의 재화인 ‘골드 ’를 “AA”(원고 게임 상의 재화 ‘AB’ 의 약칭 )으로 부르 며, 피고 게임에 대하여 “D 신섭 (새로운 서버의 약칭 )인가요?”, “F, E( 원고 게임 ) 시스 템을 복붙 해왔습니다”, “BM(Business Model)이야 그렇다 쳐도 UI 도 그냥 갖다 박아놓 고”라고 하고 있다 . 5) 위와 같은 사정을 종합하면 원고 게임과 매우 유사한 방식의 피고 게임이 출시 ᆞ제공됨으로 인하여 원고가 경제적 이익을 침해당하고 있다고 충분히 평가할 수 있 - 68 - 다. 이에 대하여 피고는 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템은 캐릭터를 성장시키고 자 하는 이용자들로 하여금 유료 결제를 하도록 만드는 비즈니스 모델 내지 과금 모델 로서 , 이는 MMORPG 업계에서 보편화된 공유의 영역에 속하거나 또는 사실상의 표준 이 되었는바, 피고의 앞서 본 행위가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하지 않고 이로 인하여 침해된 원고의 경제적 이익은 공공영역에 속한다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템은 경제적 가 치를 지닌 무형의 성과로서 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 볼 수 있고 , 이러 한 시스템이 비즈니스 모델 내지 과금 모델의 성격을 띤다고 하여 이와 달리 볼 수 없 는 점, ② 누구나 자유롭게 공공영역에 속하는 게임 규칙을 자유롭게 이용할 수 있다 는 점을 감안하더라도, 피고는 캐릭터를 성장시키고자 하는 게임 이용자들로 하여금 유 료 결제를 하도록 만드는 비즈니스 모델 내지 과금 모델인 H 시스템을 비롯한 원고 게 임만의 게임 규칙 및 특징적인 요소들과 H 아이콘 및 무게 아이콘 등과 같은 표현형 식까지 거의 그대로 반영하고 있는 등 원고의 위 시스템에 대한 모방의 정도는 강하다 고 볼 수 있고 (피고는 피고 게임에 원고 게임과 일부 공통되는 게임 규칙이 있더라도 피고만의 독자적 아이디어나 창작물 등의 새로운 성과를 부과하였다고 주장하나, 스탯 시스템, 매터리얼 시스템 등이 피고 게임 출시 당시에 구현되어 있었더라도, 피고 게임 출시 후 2020. 11. 26. 영혼석 부여 , 전리품 능력치, 2021. 2. 25. 스킬 강화 , 2021. 7. 29. 변신 /서번트 레벨 , 2021. 8. 26. 변신 /서번트 휘장 능력치, 2021. 12. 9. 강화 포인 트, 2022. 3. 31. 아이템슬롯 강화 , 2022. 5. 26. 매터리얼 슬롯 강화 시스템을 도입하 였음은 앞서 본 바와 같다 ), 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목의 성과에 해당하는지 - 69 - 를 신중하고 엄격하게 살펴야 한다고 하더라도, 이러한 피고의 행위를 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하는 것이 게임 업계의 공통의 인식과 보편적 관행에 비추어 부당하다 고 보이지 않는 점, ③ 게임 산업 및 그 경제적 이해관계의 규모가 급속도로 커지고, 게임방식이 나날이 복잡 .다양해지므로 게임 개발회사들은 오랜 시간에 걸쳐 막대한 인적 .물적 자원을 투입하면서 상업적 실패의 위험을 무릅쓰고 새로운 게임을 개발하 는 데 힘을 쏟고 있는데, 이러한 인적 .물적 자원 투입과 위험부담을 회피하고, 게임 개발회사 입장에서는 고수익을 올릴 수 있는 비즈니스 모델 내지 과금 모델이라고 할 수 있는 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 그대로 답습한 피고의 위와 같은 행위 를 부정경쟁행위가 아니라고 한다면 종국적으로 성과 도용행위가 만연되어 국내 게임 업계의 발전에 역행할 수 있는 점, ④ 피고의 주장과 같이 원고 게임이 출시된 이후 원고 게임과 유사한 방식의 게임이 다수 출시되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 원 고의 위 시스템이 MMORPG 업계에서 보편화된 공유의 영역에 속한다거나 또는 사실 상의 표준이 되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 , 피고의 위 주장은 받아들이 기 어렵다. 6) 한편 , 피고는 아래 ‘피고 게임의 변경 내역 ’과 같이 원고의 위 시스템에 대응하 는 피고 게임의 각 구성요소 및 UI 를 일부 수정하였는바, 2021. 4. 29. J 시스템을 공 지의 시간제 버프로 근본적으로 변경하고 2021. 7. 29. 무게 시스템 규칙과 UI 를 변경 한 이상 , 피고가 더 이상 부정경쟁행위를 하지 않고 있다는 취지로 주장한다. 가) 인정사실 을 제140, 155, 167 내지 169, 171, 173, 195 호증의 각 기재 또는 영상에 의 하면 , 피고 게임의 변경 내역은 아래와 같다 (피고의 2023. 1. 19. 자 참고서면 101 내 - 70 - 지 112 쪽, 2024. 10. 10. 자 준비서면 3 내지 34 쪽 등 참조 ). 피고 게임의 변경 내역 J 시스템의 수정내역 수정된 J 시스템은 아래 표와 같이 AC 과 AD 으로 나누고, 각각을 2단계로 구분하여 캐릭터 가 몬스터를 사냥할 때 일정 시간 동안만 2단계의 효과를 부여하는 시스템이고, 수정된 J 아 이콘과 그 위치는 아래와 같다 (위치가 상단에서 하단으로 변경됨). 1단계 / 2단계 / 3단계 (기존 ) AD / AC (1 차 수정 ) AD / AC (2 차 수정 ) - 71 - 무게 시스템의 수정내역 무게 시스템 아이콘의 수정 1단계 / 2단계 / 3단계 (수정 전) 1단계 / 2단계 / 3단계 / 4단계 (수정 후) 장비 강화 UI 의 수정내역 (수정 전)(수정 후) 변신 및 서번트 UI 의 수정내역 (수정 전)(수정 후) - 72 - 위와 같이 수정된 J 시스템은 AC 과 AD 으로 구성되고(AC 는 골드 획득량과 아이 템 드랍률이, AD 는 경험치 획득량과 변신 경험치 획득량 및 서번트 경험치 획득량이 계약 단계별로 달라진다), J 1단계 효과는 자동으로 적용되지만 J를 사용할 경우에는 사용하는 J가 정한 시간 동안 2단계 효과가 적용되는데, 2단계의 계약 시간은 캐릭터 의 접속 여부와 관계없이 소진되고, J는 시간 이벤트, 제작 , 상점 구매 등을 통해 획 득할 수 있다 . J 시스템 개편 공지 (을 제167 의 6) 수정된 J 시스템은 기존 J 시스템에 있었던 ‘J 수치가 별도의 아이템 사용 없 이 2단계까지 자동 회복이 가능하고, 획득하는 경험치의 양에 비례하여 J 수치가 차 감’되는 등의 원고 게임 내 H 시스템의 특징적 요소를 더 이상 가지고 있지 않고 , 피 - 73 - 고 게임 이용자가 매일 피고 게임에 접속하여 출석체크를 하는 방법으로 직접 일정한 J 수치를 얻을 수 있는 기능도 없어졌으며, J 아이콘도 나뭇잎이 겹쳐진 모양에서 다 이아몬드 모양으로 변경되었고, 그 위치도 메인 UI 상단에서 메인 UI 하단으로 변경되 었다 . 특히 수정된 J 시스템은 시간제 버프 시스템이므로 H 시스템과 달리 ‘수치 ’의 개념이 없기 때문에 서번트 소환 시 J 수치 차감률과 연계되는 효과는 없어졌다. 아울 러 원고 게임과 소수점 이하 세자리까지 똑같았던 변신 /펫 시스템의 등급별 획득 확률 이 아래와 같이 수정되었다. 그 외에도 피고는 무게 시스템에서 무거움 상태의 단계를 하나 더 추가하고 [2 단계 (60% 이상 ~75% 미만 )로 된 부분이 새로 생겼다], 인벤토리가 너무 무거울 시 2단계에서 MP 만 자동 회복이 되지 않게 변경하였다[게임 이용자는 원고 게임의 경우 2단계 (50% 이상 ~83% 미만 ), 수정된 피고 게임의 경우 2단계 (60% 이상 ~75% 미만 ), 3단계 (75% 이상 ~90% 미만 )를 넘지 않을 만큼 물약 등을 구매하여야 공격 등 행동이 제약되 지 않는데, 피고 게임은 2단계 (60% 이상 ~75% 미만 )에서 원고 게임과 달리 HP 는 자동 회복되고, MP 만 자동 회복되지 않는다]. 아이템 컬렉션도 명칭을 아이템 도감으로 변 경하였으며, 장비 강화 시스템의 UI 도 변경되었다. 나) 판단 - 74 - 이처럼 J 시스템이 시간제 ON/OFF 버프 시스템으로 변경됨으로써 피고 게임 에서 버프 수치라는 개념과 2단계로의 자동회복 규칙 (원고 게임의 자연 충전 )이 사라 짐에 따라 , 수정된 피고 게임에서는 ‘버프 수치가 단계에 따라 구분되고, 캐릭터가 획 득하는 경험치에 비례하여 버프 수치가 감소하고, 일정한 방법으로 자연 충전 (앞서 각 주 6 참조 )’ 하는 원고 게임의 H 시스템과 같은 특징은 더 이상 나타나지 않는다. 수정 전 피고 게임 이용자는 실제 게임을 하면서 캐릭터가 획득하는 경험치가 늘어나면 그 에 비례하여 J 수치가 감소되므로, 그 수치가 소멸되기 전에 상점 구매 등의 방법으로 J를 획득하지 않을 경우 J 수치의 2, 3단계에서 부여되는 경험치, 재화 획득률, 아이템 드랍률의 효과를 누릴 수 없었던 반면 , 수정된 피고 게임 이용자는 게임을 실제 이용 하는지, 접속 및 사냥 여부와 상관없이 일정 시간이 지나면 J 효과 (추가 경험치, 재화 획득률, 아이템 드랍률의 효과 )를 누릴 수는 없게 되었다. 그러나 앞서 본 바와 같거나 갑 제132, 153 호증 , 을 제175 증의 각 기재 또는 영 상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 위 인정사실 및 그 로부터 알 수 있는 위와 같은 사정만으로는 피고가 피고 게임을 위와 같이 수정한 이 후에 더 이상 부정경쟁행위를 하지 않았다고 보기는 어려우므로 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. (1) 게임의 구성요소 일부만으로 이 사건 각 게임 사이의 유사성을 판단할 수 는 없다 . 게임 개발회사 입장에서는 MMORPG의 버프 시스템을 이루는 각 구성요소, 버프 시스템과 다른 규칙들을 잘 어우러지게 선택ᆞ배열 및 조합함으로써 게임 이용자 들의 게임에 대한 흥미와 몰입도를 높이도록 하는 것이 관건이라 할 것인데, 피고는 J 시스템을 제외하고는 피고 게임에서 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템과 대응되는 - 75 - 부분의 나머지 각 구성요소는 그 구현방식, UI 배치 , 확률 수치 등을 미세하게 변경하 였을 뿐이다. 피고가 원고에게 아이템 컬렉션, 변신 /서번트, 강화 주문서의 핵심 요소 에 대해서는 ‘가치와 연결되는 것으로 수정이 어렵다.’ 라고 하거나 ‘기존 유저의 능력치 문제로 수정이 어렵다.’ 라고 하는 의사를 밝힐 정도로(갑 제57 호증 ), 피고는 여전히 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템과 대응되는 부분을 상당 부분 그대로 유지한 상태로 피고 게임을 현재까지 제공하고 있다 . (2) 구체적으로 살펴보면, 피고 게임 이용자는 피고 게임 수정 전에는 버프 수 치가 0으로 되기 전에 J를 획득 내지 자연 충전하여야 했는데, 수정된 피고 게임에서 는 J 효과 적용 시간이 종료되기 전에 J를 획득하여야 하는 것으로 바뀌었을 뿐, 캐릭 터를 효과적으로 성장시키기 위한 J 효과를 누리려면 J를 획득하여야 한다는 점에는 변함이 없다 . 버프 효과를 누릴 수 없는 게임 이용자와 버프 효과를 누리는 게임 이용 자 사이에는 캐릭터의 성장 면에서 격차가 크므로, 일반적으로 게임 이용자는 버프 상 태를 유지하려 하기 때문이다. (3) J 시스템이 OFF 가 된 상태에서의 피고 게임 수정 전과 수정 후 비교는 크게 의미가 없고 , J 시스템이 ON 이 된 상태에서라면 수정 전 2단계 버프 효과가 유 지되는 것에 차이가 있기는 하나 , 수정된 피고 게임에서도 J 효과가 유지되는 한 캐릭 터가 몬스터를 사냥할 때 단계별로 경험치 획득량, 재화 획득량, 아이템 관련 사항 등 이 단계별로 달라지는 효과는 여전히 유지된다. (4) 게임 이용자들이 긍정적인 게임 업데이트에 대하여 특별한 반응을 하지 않는 점을 감안하더라도, 실제로 피고 게임의 위와 같은 수정에 대한 게임 이용자들 의 반응이 피고 게임 출시 당시의 게임 이용자들의 반응에 비해 현저하게 줄어든 것 - 76 - 을 보면 , 게임 이용자들이 느끼는 피고 게임 수정에 대한 체감 정도가 그리 크지는 않 았다는 점이 확인된다. (5) 피고는 J 효과를 이원화하였으므로 수정된 피고 게임에서 캐릭터가 처한 상황에 따라 AD 버프만을 활성하거나 반대로 AC 버프만을 활성화하는 등의 전략적인 플레이를 할 수 있다고 강조하지만, 그 역시 받아들이기 어렵다. 수정 된 피고 게임에서 상점에서 유료로 현금 구매하는 방식 24) 으로 AC 과 AD 을 따로 획득하는 방법이 마련 되어 있지 않고 , BD 나 BE 를 구매할 수 있을 뿐인데, J는 아래 화면과 같이 AD 버프 와 AC 버프가 동시에 활성화되기 때문이다. 물론 피고 게임 이용자는 사냥을 통해 얻 을 수 있는 아이템 등을 소모하여 AC 와 AD 를 따로 제작할 수는 있기는 하나 , 해당 계약의 효과는 7분 동안 지속되므로 AC 와 AD 를 따로 제작할 실익은 별로 없다 . 더구 나 이벤트 코인을 이용하여 AC, AD 을 동시 획득할 수 있는 계약서를 제작할 수도 있 어, 피고 게임 이용자 입장에서는 피고가 AD 과 AC 으로 이원화한 것에 큰 의미를 부 여하기 어렵다. (6) 피고 게임 이용자가 수정된 피고 게임에서 매일 피고 게임에 접속하여 출 석체크를 하는 방법으로 일정한 J 수치를 얻을 수 있는 기능은 없어지기는 하였으나, 그 대신 이벤트를 통해 하루에 100 개씩 받을 수 있는 ‘데일리 출석 코인 ’ 25) 으로 J이 담긴 상자를 획득함으로써 BD [30 분] 5개, [1 시간 ] 3개, [2 시간 ] 2개 중 하나를 가질 24) 피고 게임 이용자는 예를 들어 상점 아이콘을 터치하여 유료상점의 탭에서 주간 J 패키지(구성 : 다 이아몬드 436 개 + BE[7분] 100 개)를 현금 12,000원에 구매할 수 있다 . 현금 구매 외에 피고 게임 이용자는 J( 구성 : BE[7분] 10 개)을 피고 게임의 재화인 다이아몬드 120 개로 획득할 수 있다 . 25) 피고 게임 이용자는 매일 05 시 이후 옵션 출석체크에서 데일리 출석 코인을 수령할 수 있고 , 연속 출석 일수에 따라 연속 출석 코인을 획득할 수 있다 . 출석 코인은 [제작 → 기타 → 출석체크] 탭에 서 아이템 제작에 사용될 수 있다 . 피고도 수정된 피고 게임에서 출석 보상으로 아이템을 제작할 수 있는 화폐의 일종인 데일리 코인을 지급하고 있는 사실만큼은 인정하되(2024. 12. 31. 자 준비서 면 38 쪽), 실제 상당수 피고 게임 이용자들은 데일리 코인을 사용하여 J가 아닌 다른 아이템을 제작 하고 있다고 주장한다. - 77 - 수 있는 방법이 생겼으므로, 출석체크로 인한 J 유지 효과가 여전히 유지되고 있다고 못 볼 바 아니다. 26) (7) 피고 게임 이용자는 J 효과를 유지하기 위해 아이템 도감에 등록하거나 서번트를 소환할 수 있는데, 이는 피고 게임 수정 전이나 수정 후에 크게 달라진 것이 거의 없다 [원고 게임 이용자는 H 수치가 경험치 획득량에 비례하여 감소하기 때문에 (마찬가지로 피고 게임 이용자는 피고 게임의 수정된 J 시스템에서는 시간이 경과됨에 따라 J 효과를 누릴 수 없기 때문에) H 수치 감소가 되는 상황을 무시하고 계속 몬스 터 사냥을 할지 , 아니면 H 수치를 회복할지를 고려할 수밖에 없고 (마찬가지로 피고 게 임은 시간이 경과하여 J 효과가 소멸되기 전에 J를 주문할지 등을 고려할 수밖에 없 고), 이를 위해 마법인형(피고 게임의 서번트)을 소환하는 방법을 선택하거나 아이템컬 렉션 (피고 게임의 아이템 도감 )과 장비 강화 중 캐릭터의 성장을 도모하는 데 용이하 고 효과적인 시스템을 선택할 수 있다 (이는 원고 게임과 수정된 피고 게임이 유사하 다). 원고 게임 이용자는 그 과정에서 최대 무게 소지 제약으로 인해 50% 미만의 무게 비중만 유지하면서 필요한 아이템을 획득하는 방법만 고려할 것이 아니라, 마법인형 소환 내지 아이템 컬렉션 완성을 도모할 수 있고 , 주어진 시간 /비용을 강화 주문서 획 득에 사용할 것인지 아니면 변신 /마법인형 시스템을 이용할 것인지, 강화를 택하는 경 우 강화된 장비를 직접 착용할 것인지 아니면 아이템 컬렉션에 활용할 것인지도 늘 고 민하게 된다 . 이와 같이 원고 게임에는 이 사건 각 구성요소 간의 유기적 결합관계가 존재하고, 수정된 피고 게임에서도 그에 대응하는 각 요소 간의 유기적 결합관계가 존 26) 참고자료 36( 일일 체크 리스트). 다만 서버당 월 5회 랜덤으로 제한되어 있다 . 그 외에도 피고는 피 고 게임 출시 4주년을 맞이하여 일회성이긴 하나 계정당 1회로 제한하여 출석 보상에 따른 J를 지 급한 바 있다 (갑 제118 호증 ). - 78 - 재한다고 할 것이다]. 이처럼 피고의 위와 같은 수정으로 인하여 게임 이용자들이 느 끼는 피고 게임 수정에 대한 체감 정도는 그리 크지 않다고 보인다. (8) 피고는 원고 게임의 H 시스템과 마법인형 시스템 사이의 결합 관계는 마 법인형을 소환하면 H 수치 감소 효과를 줄여주는 것뿐인데, 수정된 피고 게임에는 버 프 수치의 개념이 사라졌으므로 J 시스템과 서번트 시스템 사이의 결합관계가 더 이 상 존재하지 않는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 게임 이용자로서는 J 효과를 누리지 않는 한 캐릭터를 성장시킬 수 있는 동력이 부족하므로 J를 획득할 수밖에 없 고, J 효과가 지속되는 상태에서는 캐릭터가 소환하는 서번트의 등급 (일반 , 고급 , 희 귀, 영웅 , 전설 , 초월 , 태초 ) 및 달성레벨에 따라 J 효과를 증가시키는 서번트 추가 능 력치가 여전히 존재하므로, J 시스템과 서번트 시스템 사이의 결합관계도 계속 유지되 고 있다고 할 것이다. (9) 다수의 게임 이용자들의 상호작용을 통해 다양한 시스템이 접목되어 캐릭 터를 성장시킬 수 있어야만 게임 이용자들의 흥미와 몰입도를 유발할 수 있는 MMORPG의 특성상 게임 개발회사 입장에서 다수의 게임 이용자를 대폭 유입하게 하 는 것이 MMORPG의 성패를 좌우한다. 한편 , 게임 이용자 입장에서는 익숙한 원고 게 임과 거의 동일한 UI 로 구성되어 있으면서도 새로운 스토리(시나리오)나 세계관, 월드 맵, 음향을 가진 피고 게임을 원고 게임과 거의 동일한 게임 규칙 하에 이용하는 것은 오히려 피고 게임으로 유인되는 강력한 원인이 될 수 있다 . 그런데 피고 게임 출시 당시에 이미 원고 게임과 거의 같거나 유사하다는 느낌을 받은 게임 이용자들이 위와 같은 수정에도 불구하고 여전히 J 시스템이 원고 게임의 H 시스템에 대응하는 것으로 인식하는 정황이 여러 군데에서 발견되고, 다수의 게임 이용자들 사이에 순위나 레벨 - 79 - 경쟁이 치열한 MMORPG의 특성상 피고의 성과 무단 사용으로 인해 유입되어 이미 경쟁 순위나 레벨을 높인 피고 게임 이용자들에게는 피고의 위와 같은 수정이 미치는 영향은 미미하다고 할 것이다[대부분의 MMORPG 게임은 캐릭터의 레벨이 상승할수록 추가 레벨 상승의 난이도는 높아지는 경향성이 있는데, 게임 이용자들의 레벨이 전반 적으로 향상되고 나면 레벨업을 통한 성장 속도는 더디게 되고 , 변신 , 마법인형(서번 트), 아이템컬렉션 등 다른 요소를 통한 성장 방법에 더욱 관심을 가지게 되므로, J 시스템의 위와 같은 변경이 게임 이용자들에게 미치는 효과는 크지 않을 것으로 보인 다]. 나아가 피고의 위와 같은 수정으로 인해 피고 게임만의 독창적인 고객흡인력이 새롭게 발생되었다거나 기존 피고 게임 이용자들에게 새로운 흥미 요소가 유발되었다 고 보기도 어렵다. 이러한 점에서 보더라도 피고는 피고 게임의 위와 같은 수정 후에 도 원고의 성과를 무단 사용하는 부정경쟁행위를 하고 있다고 할 수 있다 . 아이템 등 소모에 의한 AC , AD 제작 화면 - 80 - AC, AD 효과가 동시에 활성화된 화면 5. 침해금지청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 성과인 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 무 단으로 사용하여 피고 게임을 출시하여 현재까지 이를 제공하고 있는바, 이러한 피고 의 부정경쟁행위로 인하여 원고의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다 (피 고 게임이 출시 이후에 앞서 본 것처럼 일부 수정되었다고 하더라도 달리 볼 수 없 다). 피고는 제1심에서 원고에게 아이템 컬렉션, 변신 /서번트, 강화 주문서의 핵심 요 소에 대해서는 ‘가치와 연결되는 것으로 수정이 어렵다.’ 라고 하거나 ‘기존 유저의 능 력치 문제로 수정이 어렵다.’ 라고 하는 의사를 밝힌 바 있고 , 당심에서도 게임 이용자 들에 대한 대규모 환불 사태를 우려하면서 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템에 대 응하는 부분이 내재된 피고 게임을 게임 이용자들에게 계속 제공하겠다는 의사를 분 명하게 밝히고 있다 . 피고 게임에서 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템에 대응하는 부분만을 따로 분리할 수 없고 , 피고가 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템에 대응하 는 부분 없이는 현실적으로 피고 게임을 제공할 수 없다는 입장을 고수하고 있는 이 - 81 - 상, 부정경쟁행위의 금지를 실효성 있게 하기 위하여 특별한 사정이 없는 한 부정경쟁 방지법 제4조 제1항에 따라 피고에게 피고 게임을 일반 사용자들에게 사용하게 하거나 이를 선전 ,  광고 ,  복제 ,  배포 ,  전송 ,  번안하여서는 아니된다고 명할 수밖에 없다 . 이에 대하여 피고는 아이디어로서 저작권법에 의하여 보호되지 않는 추상적인 게임 규칙 등에 일부 유사성이 존재한다는 이유만으로 피고 게임 전체에 대한 금지청구가 허용되어서는 아니 되고 , 피고 게임 중 원고 게임의 이 사건 각 구성요소 및 결합시스 템에 대응하는 부분에 한정하여 금지청구가 인용되어야 한다고 주장하나, 피고 게임에 서 이 사건 각 구성요소에 대응하는 J – 무게 - 강화 - 아이템 도감 – 변신 /서번트 시 스템이 상호작용하며 유기적 결합관계를 이루고 있는 이상 , 피고 게임 전체에 대한 금 지로 인해 피고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 피고의 위 주장은 받아들일 수 없 다. 6. 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고 게임의 명성과 고객흡인력에 무단으로 편 승하기 위하여 원고의 성과인 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 모방한 부분이 내 재된 피고 게임을 출시 .제공하고 있는 점, 원고 게임과 매우 유사한 이 사건 각 구성 요소에 대응하는 요소 및 그 선택 ᆞ배열 및 조합이 내재된 피고 게임이 출시 ᆞ제공됨 으로 인하여 원고가 경제적 이익을 침해당한다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면 , 피고는 고의 또는 과실로 원고의 성과를 무단으로 사용하여 이 사건 각 구성요소에 대 응하는 요소 및 그 선택 ᆞ배열 및 조합이 내재된 피고 게임을 출시 .제공한 부정경쟁 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 (부정경쟁방지법 제5조). - 82 - 나. 손해배상책임의 범위 1) 당사자의 주장 가) 원고 부정경쟁방지법 제14 조의 2 제2항은 피고가 부정경쟁행위에 의하여 이익을 받 은 것이 있으면 그 이익액을 원고의 손해액으로 추정한다고 규정하고 있는데, 피고가 2020. 8. 25. 경부터 2024. 6. 30. 경까지 피고 게임의 이용을 제공함으로써 얻은 국내외 매출액 169,182,092,885원에 한국은행 기업경영분석보고서를 통해 산출된 연도별 한계 이익률을 적용하면, 피고가 피고 게임을 통해 얻은 한계이익은 총 144,387,043,871원이 거나 , 피고의 감사보고서에 따른 피고의 연도별 영업이익률을 적용하면 피고가 피고 게임을 통해 얻은 영업이익은 62,391,517,845원 상당이므로, 원고는 피고에게 이러한 손해액의 일부로서 60,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나) 피고 성과물 침해가 중단되었음이 명백한 2021. 4. 29. 이후의 매출액 및 이익액은 이 사건 손해액 산정에 고려될 수 없는 점, 피고 게임 출시 이후 원고 게임의 매출에 별다른 영향이 없었으며, 오히려 원고 게임의 매출이 증가하는 모습을 보인 점, 게임 의 모든 요소를 자유롭게 활용할 수 있도록 허용하는 라이선스 계약의 경우를 보더라 도 로열티율이 일반적으로 매출액의 10% 내외인데, 이 사건 각 구성요소 및 결합시스 템이 성과라도 하더라도 원고 게임에서 이 사건 각 구성요소가 차지하는 비중이 높지 않아 위 로열티율보다 적은 비율로 원고의 손해가 인정되어야 하는 점, 이 사건 각 구성요소는 지금까지 공공영역에 속하는 것으로 보편적으로 인식되어 누구나 자유롭 게 활용해 왔던 게임 규칙 및 UI 이고 피고는 그중에서도 극히 일부를 차용한 것에 불 - 83 - 과한 점 등을 고려하면, 원고의 손해액은 J 시스템을 시간제 버프로 변경한 2021. 4. 29. 까지의 피고 게임 매출액의 0.1%인 78,679,308원 정도에 그쳐야 한다 . 2) 부정경쟁방지법 제14 조의 2 제2항의 적용 여부 가) 다툼이 없는 사실 , 갑 제119 호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피 고가 2020. 8. 경부터 2024. 6. 경까지 R, AE 등을 통하여 피고 게임의 이용을 제공함으 로써 얻은 국내외 매출액은 아래 표와 같다 . 기간국내외 합계 매출액(단위 : 원) 2020 년 8월5,803,619,249 2020 년 9월19,404,530,301 2020 년 10 월14,052,510,753 2020 년 11 월8,763,542,488 2020 년 12 월6,540,782,519 2021 년 1월8,101,424,918 2021 년 2월5,387,146,040 2021 년 3월4,789,161,122 2021 년 4월6,143,779,847 2021 년 5월5,232,833,413 2021 년 6월2,602,609,206 2021 년 7월4,561,755,444 2021 년 8월5,286,878,219 2021 년 9월3,439,144,702 2021 년 10 월2,857,839,969 2021 년 11 월2,810,998,370 2021 년 12 월2,623,782,100 2022 년 1월3,120,630,924 2022 년 2월2,435,088,448 2022 년 3월2,825,137,347 - 84 - 나) 그러나 부정경쟁방지법 제14 조의 2 제2항에서 말하는 피고가 부정경쟁행위 2022 년 4월1,864,127,539 2022 년 5월2,480,001,107 2022 년 6월2,599,782,570 2022 년 7월2,662,196,407 2022 년 8월2,849,549,602 2022 년 9월2,009,227,823 2022 년 10 월2,013,525,319 2022 년 11 월1,905,370,885 2022 년 12 월1,465,030,819 2023 년 1월1,691,520,879 2023 년 2월1,614,839,699 2023 년 3월2,987,820,826 2023 년 4월2,360,311,376 2023 년 5월2,190,958,739 2023 년 6월2,080,105,172 2023 년 7월1,711,970,761 2023 년 8월2,022,084,395 2023 년 9월2,392,752,351 2023 년 10 월2,010,467,802 2023 년 11 월2,204,002,323 2023 년 12 월2,105,074,799 2024 년 1월1,198,661,764 2024 년 2월1,208,375,459 2024 년 3월1,333,936,456 2024 년 4월1,321,127,476 2024 년 5월1,129,337,283 2024 년 6월986,737,875 총합계169,182,092,885 - 85 - 에 의하여 받은 이익액은 특별한 사정이 없는 한 피고 게임의 매출액에서 피고 게임 의 개발 .이용제공 등을 위하여 추가로 들어가는 변동비용을 공제한 한계이익으로 산 정될 수 있다고 할 것인데, ① 피고가 위 변동비용 등을 특정할 수 있는 자료를 보유 하고 있어 현실적으로 원고가 이를 취득하기 어려운 점, ② 이 법원에 제출된 증거만 으로는 위 변동비용 등을 산정하기 곤란한 점, ③ 피고의 부정경쟁행위는 원고의 성과 인 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템의 무단 사용인데, 그로 인한 손해가 곧바로 원 고가 주장하는 피고 게임의 전체 매출액에서 피고 게임의 개발 .이용제공 등을 위하 여 추가로 들어가는 변동비용을 공제한 한계이익 또는 피고가 피고 게임으로 취득한 전체 영업이익이라고 보기 곤란한 점, ④ 원고는 원고 게임 중 원고의 성과인 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템을 구현하는 데 지출한 구체적 비용을 알 수 있는 객관적 인 자료를 제출하지는 못하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건은 부정경쟁행위에 의하여 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 인 정하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당 하여 부정경쟁방지법 제14 조의 2 제5항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액 을 인정할 수 있다 . 3) 부정경쟁방지법 제14 조의 2 제5항에 따른 손해액의 산정 앞서 든 증거들에 갑 제76, 120, 140 호증 , 을 제47, 51, 60 내지 63, 88 내지 98, 101 호증 , 140 호증의 각 기재 또는 영상 , 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취 지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 피고가 2020. 8. 경부터 2024. 6. 경까지 피고 게임의 이용을 제공함으로써 얻은 국내외 매출액 합계가 169,182,092,885원에 이르는 점(피고는 피고 게임 출시 후에도 원고 게임 매출 및 이익 - 86 - 이 감소하지 않고 오히려 증가하였다는 점을 들어 원고에게 손해가 발생하지 않았다고 주장하나, 피고 게임 출시가 없었더라면 원고가 더 많은 원고 게임 매출 및 이익을 올 렸을 가능성을 배제할 수 없고 2020년 당시 원고 게임 매출증가율이 게임 업계 평균 성장률에도 미치지 않으므로 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다), ② 모바일 게임 소 프트웨어 개발 및 공급업의 단순경비율은 2020년경 75.5%, 2021년경 73% 인바 , 위 업 종의 표준소득률(= 1 - 단순경비율)은 2020년경 24.5%, 2021년경 27% 인 점(국세청고 시 제2021-4호, 제2022-7호), ③ 한국은행 기업경영분석보고서에 의할 때, 피고가 영위 하는 “J582. 소프트웨어 개발 및 공급업” 업종의 ‘변동비 대 매출액’( 코드번호 613) 에 따른 한계이익률은 2020년에 85.14%, 2021년에 85.33%, 2022년에 85.54%, 2023, 2024 년에 각 85.54%인 점, 반면 ④ 피고의 “그래픽리소스”, “세계관”, “스토리” 등 표현적 요소 및 “게임 명” 등 상표적 요소가 피고 게임에서 차지하는 비중이 상당할 것으로 보이고, 피고 게임 이용자들 중에는 이 사건 각 구성요소 및 결합시스템에 대응하는 부분과 상관없이 나머지 다른 요소 때문에 피고 게임을 선호하여 이용하고 있는 피고 게임 이용자들이 엄연히 존재하는 점, ⑤ 피고 게임은 ‘G’ PC 게임에 기반한 고유의 장비 아이템 시스템을 갖추고 있고 , 능력치 시스템의 경우 스탯이 힘-민첩 -지능의 3종 만 존재하며, 서번트와 관련된 도감이 존재하는 등 원고 게임과 구별되는 규칙을 사용 하고 있는 부분이 있으며, 그 개별 시스템 사이에 유기적으로 결합된 부분도 존재하는 점, ⑥ 2020년 2분기에는 약 159,876,000,000원이었던 원고 게임 매출이 피고 게임이 출시된 2020년 3분기에 245,180,000,000원, 그 직후인 2020년 4분기에 211,680,000,000 원으로 증가하였는바, 이처럼 피고 게임 출시가 원고 게임 매출에 큰 영향을 미쳤다고 단정하기 어렵고, 원고 역시 2023년 1분기 공개 콘퍼런스에서 ‘경쟁작 출시로 A의 트 - 87 - 래픽에는 별다른 변화가 관찰되지 않고 있고 , (경쟁작의) A의 매출 및 트래픽 잠식 효 과는 제한적이다.’ 는 의견을 공개적으로 피력하기도 한 점, ⑦ 원고와 BF 사이에 체결 된 라이선스 계약에 의하면, 원고는 원고 게임 전체를 BF 에게 독점적으로 사용할 수 있는 권한을 부여하고도 총 매출액의 10% 를 사용료(로열티)로 지급받은 적이 있는 점 등을 종합하여 보면 , 피고의 부정경쟁행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 위 피고의 국내외 매출액 169,182,092,885원의 10% 에 해당하는 16,918,209,288원 상당으로 인정 하기로 한다 . 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 부정경쟁행위로 인한 손해배상금 16,918,209,288원 및 부정 경쟁행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 그중 제1심에서 지급을 명한 부분인 1,000,000,000원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 6. 29. 부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12% 의 비율로 계산한 지연손해금 을, 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 나머지 15,918,209,288원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2024. 9. 13. 부터 피고 가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2025. 3. 27. 까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12% 의 각 비율로 계산한 지연손해금 을 지급할 의무가 있다 (위 인정 범위를 초과하는 원고의 손해배상 청구 부분은 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들이지 않는다). 7. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 침해금지 청구는 전부 인용하고, 손해배상 청구는 - 88 - 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다 . 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다 . 재판장 판사송혜정 판사김대현 판사강성훈