술을 마신 뒤 대리운전기사를 내리고 약 4km를 직접 운전한 후 경찰의 음주측정 요구에 제대로 응하지 않음

- 1 - 대구지방법원 판결 사 건2017구단12006 자동차운전면허취소처분취소 원 고**** 대구 소송대리인 변호사 **** 피 고대구광역시지방경찰청장 소송수행자 **** 변 론 종 결2019. 4. 24. 판 결 선 고2019. 5. 17. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2017. 11. 7. 원고에 대하여 한 자동차운전면허취소처분을 취소한다. 이유 1. 처분의 경위 - 2 - 가. 피고는 2017. 11. 7. 원고에 대하여, 원고가 2017. 10. 21. 03:10경 대구 소재 ****에서 대구 소재 **** 앞까지 술에 취한 상태에서 차량을 운전 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 음주측정요구에 응하지 아니 였다는 이유로, 원고의 자동차운전면허(1종 보통, 2종 보통)를 2017. 12. 12.자로 취소 하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회 는 2018. 3. 6. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 다. 원고의 도로교통법위반(음주측정거부)의 점에 대하여 2018. 5. 3. 징역 6월에 집 행유예 2년, 40시간의 준법운전강의 수강을 명하는 판결이 선고되었고(대구지방법원 2017고단6188), 이에 대하여 원고가 항소하였으나 2018. 10. 19. 항소기각 판결이 선고 되었으며(대구지방법원 2018노1629), 대법원에서 2019. 3. 7. 법정기간 내에 상고이유 서를 제출되지 아니하였음을 이유로 상고기각 결정(2018도17943)을 함으로써 같은 달 11. 위 판결이 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 음주측정을 요구받은 시점이 귀가 후 차량 운전을 이미 종료한 이후로 당 시 원고가 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 설령 원고가 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 원고의 집까지 찾아와 현행범이 아닌 원고에게 음주측정을 요구하거나 - 3 - 측정을 위한 임의동행을 요구한 경찰관의 행위는 적법한 공무수행으로 볼 수 없고, 당 시 경찰관은 음주측정요구에 불응하는 운전자에 대하여 10분 간격으로 3회 이상 고지 하여야 한다는 교통단속처리지침도 지키지 않은 채 원고에게 음주측정을 요구하였는 바, 원고가 이에 응하지 아니하였다고 하더라도 도로교통법 제44조 제2항 후단을 위반 한 것이 아니다. 나. 판단 도로교통법 제93조 제1항 단서 및 같은 항 제3호에 의하면, 제44조 제2항 후단을 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경 찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우 관할지방경찰청장은 반드시 운전면허를 취소하 도록 규정하고 있는바, 이는 처분청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없는 기속행위라 할 것이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두12042 판결). 따라서 원 고가 위 관련규정에 따른 음주측정요구에 응하지 아니한 사실이 인정되면 피고는 반드 시 원고의 운전면허를 취소하여야 하는바, 앞서 든 증거들과 을 제2 내지 11호증(가지 번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 원고가 경찰관의 정당한 공무집행으로서의 음주측정요구에 불응한 사실 이 인정되므로 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 원고는 단속 전날인 2017. 10. 20. 23:00경부터 소주 1병 정도를 마셨고, 수사 보고(주취운전자 정황보고)에 의하면 적발 당시인 2017. 10. 21. 03:45경 원고의 상태 에 대하여 “언행상태 : 말 더듬거림, 보행상태 : 비틀거림, 운전자 혈색 : 약간 붉음”으 로 기재되어 있는바, 원고는 음주측정을 요구받을 당시 술에 취한 상태에서 운전하였 다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 봄이 상당하다. - 4 - 2) 원고는 2017. 10. 21. 02:40경 대리운전을 호출하여 기사로 하여금 자신의 차 량을 운전하여 집으로 가도록 하던 중 대리운전기사가 불법유턴을 하였다는 이유로 ○ ○사격장 앞에서 대리운전기사를 내리게 한 후 주소지인 대구 소재 **** 앞 도로까지 약 4㎞를 직접 운전하였다. 3) 2017. 10. 21. 03:15경 대리운전기사의 신고를 접수한 경찰관들은 대리기사를 통해 알게 된 차량번호를 이용하여 원고의 주거지를 확인하여 방문하였고, “애들이 있 으니 밖에 나가 측정을 하자”는 원고의 제안에 따라 위 아파트 **** 앞에서 음주 측정 요구를 하게 되었는바, 이와 같이 원고의 요구에 따라 주거지 외의 장소로 이동 하여 음주측정요구를 한 것을 임의동행이라 할 수 없고, 달리 당시 원고에게 음주측정 을 요구한 경찰관들의 행위에 절차상 위법이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 4) 원고는 물로 입을 헹군 후 03:50경 1차 음주측정을 하였으나 호흡을 이어가지 못하여 측정이 되지 아니하였고, 03:55경 2차 측정시에도 원고가 폐활량 부족으로 호 흡을 길게 못하겠다고 하여 측정이 되지 아니하였으며, 04:00경 3차 측정시에도 원고 가 호흡을 멈추고 들이마시는 방식으로 입김을 불어 정상적으로 측정이 이루어지지 아 니하였다. 이에 경찰관이 측정거부로 단속서류를 작성하였고, 원고가 다시 기회를 달라 고 요구하여 2-3차례 더 측정을 하였으나 원고는 여전히 불대를 불다가 호흡을 멈추고 들이마시는 등 정상적인 방식으로 측정에 응하지 아니하였다(음주측정에 관한 교통사 고처리지침은 단속 경찰관으로 하여금 운전자의 음주측정불응 의사를 명확히 확정짓도 록 하기 위한 행정청 내부의 지침에 불과할 뿐 법규적 효력을 갖지 아니하므로, 이 사 건과 같이 원고가 음주측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 표시되었다고 볼 수 있는 경우에는 위 지침을 위반하였다는 사정만으로 원고의 음주측정거부행위가 - 5 - 성립하지 않는다고 볼 수 없다). 5) 음주측정 당시 원고가 정상적인 음주측정이 어려울 정도의 호흡곤란을 겪고 있었다거나, 당시 사용된 음주측정기에 문제가 있었다는 점을 인정할 만한 자료도 없 다. 3. 결 론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사김수연