원고가 피고의 채무를 담보로 자신의 부동산에 근저당권을 설정하고, 피고가 변제기일을 넘기자 이자를 대납한 후 사전구상을 청구함

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가8092 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,295,519원과 그중 금 1,000,000원에 대한 1966.5.1.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 당사자 사이에 다툼이 없는 사실 원고는 채무자 명의가 피고로 된 소외 서울은행으로부터의 약속어음금 채무 금 1,000,000원을 담보하기 위하여 원고 소유의 서울특별시 종로구 (주소 1 생략) 대지 39평과 위 지상 석조와즙 2계건 주택 1동 건평 18평 1홉 6작 외 2계평 6평 5홉을 근저당권의 담보목적물로 제공하고 위 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 사실은 본건 변론에 있어서 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고의 사전구상권 행사의 적법여부 가) 원고 주장 요지 원고 소송대리인은 원고는 피고가 1964.10.29. 소외 서울은행으로부터 금 1,000,000원을 차용함에 있어서 그 부탁에 의하여 원고 소유의 위 부동산을 담보로 제공하였던 바, 피고가 변제기일을 도과하므로서 위 소외 은행으로부터의 변제최고에 의하여 원고는 1965.4.6.부터 1966.4.30.까지의 이자 금 295,519원을 대납한 바 있으며 피고의 채무불이행 때문에 1966.5.1.부터 계속하여 연 3할 6푼 5리의 이자를 원고가 대납하지 않으면 위 담보부동산에 대한 근저당권이 실행될 사정에 처하여 있으므로 그 사전구상을 받고자 한다고 주장하고, 나) 피고 답변 요지 피고 소송대리인은 피고는 1963.10.경 소외 1, 소외 2와 함께 3사람이 목재상을 공동 경영하기로 합의되어 소외 3, 소외 4 소유의 각 부동산을 담보로 하고 소외 서울은행으로부터 금 1,000,000원을 대여받아 위 사업에 투자하였던 바, 그 뒤 사업부진으로 말미암아 피고와 소외 2는 소외 1로부터 금 1,800,000원을 받고 위 사업에서 탈퇴하기로 되었는데, 그때 소외 1은 피고와 소외 2에게 지급하여야 할 현금이 없었던 관계로 원고를 위 사업에 가입시키고 출자에 가름하여 피고의 위 소외 은행에 대한 채무를 면책적으로 인수하여 이행키로 하는 한편 앞에서 담보로 제공되었던 소외 3, 소외 4 소유의 각 부동산에 대신하여 원고 소유의 위 부동산을 담보로 교체 제공함으로써 소외 1이 피고 및 소외 2에게 지급하여야 될 금 1,800,000원의 청산금 중 금 1,000,000원을 결재하기로 원고와 피고 및 소외 1 사이에 합의를 본 바 있었다. 그런데 위 소외 은행에서는 담보목적물은 교체 변경할 수 있으나 채무자 명의는 변경할 수 없다고 하기 때문에 채무자는 피고 명의 그대로 두고 담보물만 변경하였던 것이므로 피고와 위 소외 은행과의 관계에 있어서는 피고가 채무자로 되어 있지만 원고와 피고와의 관계에 있어서는 위 소외 은행에 대한 채무는 원고 자신의 채무인 것인즉 원고는 물상보증인의 자격으로서 사전구상권을 행사할 수 없다고 하여 다투고 있다. 다) 당원이 인정하는 사실과 원고 청구의 적법 여부 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(각 등기부등본), 을 2호증(사실조회회보, 기록 58정의 의뢰서 기재 참조)의 각 기재와 원심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 소외 6의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 2호증(법적 수속실행통지서), 3호증(어음기일 통지서), 4호증의 1-6(각 계산서), 5호증(대출금 변제독촉장), 6호증(서신)의 각 기재 그리고 원심증인 소외 2의 일부증언과 이 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 1호증(약속어음)의 기재를 종합하면, 피고는 1963.10.30. 소외 서울은행으로부터 금 1,000,000원을 차용함에 있어서 소외 3 소유의 서울특별시 영등포구 (주소 2 생략) 대지 및 가건물과 소외 4 소유의 서울특별시 성북구 (주소 3 생략) 대지 및 지상건물의 부동산을 위 소외 은행에게 근저당권의 담보목적물로 제공되었던 사실, 위 담보제공자인 소외 3, 소외 4로부터 자기들의 사업자금을 조달하기 위한 담보제공에 필요하다고 하여 말소요청이 있었던 까닭에 담보물을 대체함에 있어서 원고는 피고의 부탁에 의하여 원고 소유의 위 부동산을 피고의 채무에 대한 담보목적물로 제공하고 위 부동산에 관하여 1964.10.29. 서울민사지방법원 접수 제32792호로써 채권최고액은 금 1,300,000원 근저당권자는 서울은행 채무자는 피고로 된 근저당권설정등기가 경료되었던 사실, 피고가 변제기일인 1965.4.5.을 도과함으로써 위 채무는 이행자체에 빠졌던 사실 및 원고는 위 소외 은행으로부터의 채무이행최고를 받고 위 채무 금 1,000,000원에 대한 지연이자로서 ① 1965.7.2.에 금 32,876원(1965.4.6.부터 같은 해 6.4.까지 60일분의 20%에 해당되는 금원), ② 같은 해 9.1.에 금 48,767원(1965.6.5.부터 같은 해 9.1.까지 89일분의 20%에 해당되는 금원), ③ 같은 해 11.2.에 금 32,876원(1965.9.2.부터 같은 해 10.31.까지 60일분의 20%에 해당되는 금원), ④1966.3.5.에 금 92,000원(1965.11.1.부터 1966.1.31.까지 92일분의 36.5%에 해당되는 금원), ⑤ 같은 해 3.31.에 금 59,000원(1962.2.1.부터 같은 해 3.31.까지 59일분의 36.5% 및 해당되는 금원), ⑥ 같은 해 4.30.에 금 30,000원(1966.4.1.부터 같은 해 4.30.까지 30일분의 36.5%에 해당되는 금원) 합계 금 295,519원을 위 소외 은행에 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 저축되며 피고의 다툼에 부합되는 원심증인 소외 2의 일부증언과 당심증인 소외 4의 증언은 앞에서 인용한 각 자료와 특히 소외 2의 증언 중 원고가 앞에서 본 사업에 가입함에 있어서 피고의 소외 은행에 대한 채무를 면책적으로 인수하기로 원고와 피고 및 소외 1 사이에 합의되어 그 뜻의 동업관계에 관한 처분문서가 작성되었다는 증언이 있으면서도 그 처분문서의 제출명령이나 기타 다른 방법에 의하여 위 처분문서를 증거로 제출하지 못하며 또 제출한 흔적이 없는 점에 비추어 도저히 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다. 이에 앞에서 본 인정사실에 의하면 채무가 이행지체에 빠졌음에도 불구하고 채무자인 피고가 아직 변제 기타의 면책행위를 이행하지 아니할 때에는 채권자인 소외 서울은행은 물상보증인인 원고에게도 채무이행을 청구하여 올 것은 거의 확실할 뿐만 아니라 물상보증인인 원고로서도 이로 말미암아 여러가지 불이익을 받을 것임이 명백하므로 시급해 변제 기타의 면책행위를 할 상당한 이익을 가진다고 보겠으며 아울러 채무의 변제기가 도래하면 보증인에게 곧 구상권이 발생된다고 해석하는 것이 법리상 상당하니 만큼 이러한 경우에는 미리 채무자로부터 사전에 구상을 하여 이로써 시급히 변제 기타의 면책행위를 하여야 할 필요가 있다고 할 것이요 따라서 물상보증인인 원고는 피고에게 위의 차용원 금 1,000,000원과 원고가 변제한 위 원금에 대한 변제기부터 1966.4.30.까지의 지연이자 금 295,519원 합계 금 1,295,519원 및 위 원금에 대한 1966.5.1.부터 완제에 이르기까지의 은행대출 이율인 연 3할 6푼 5리의 지연이자를 구상할 권리가 있다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 1,295,519원과 그중 금 1,000,000원에 대한 1966.5.1.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결에 대한 피고의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이영수