피고인이 피해자에게 부동산을 팔고 소유권 이전 의무를 이행하지 않음

【피 고 인】 【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은, 1989.6.14.경 마산시 회원구 양덕3동 이하 불상 피고인의 집에서 자신의 형부인 피해자공소외 1(남, 50세)에게 피고인 소유의 마산시 회원구 회원2동(번지 생략) 소재 대지 122평방미터 및 그 지상 시멘트벽돌조 단층 주택 1동을 4,500만원에 매도하고, 같은 날 금 1,600만원을 지급받고 이미 피고인이 피해자로부터 차용한 금 1,000만원을 위 대금 일부와 상계하며, 위 주택에 세들어 사는 사람들의 임대차보증금 1,500만원에 대한 반환채무를 피해자가 인수하는 방법으로 위 대금전액을 결제하고, 1990.12.말까지 피해자에게 위 부동산들에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하였으므로 이를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1990.5.31. 창원군 진동면 진동리 260의1 소재 진동법인 어촌계사무실에서 위 어촌계로부터 금 1,400만원을 차용하면서 위 부동산들을 담보로 제공하기로 하고 같은 날 마산지방법원 등기과에서 위 부동산들 위에 위 어촌계를 권리자로 하여 채권최고액 금 20,800,000원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 이는형법 제355조 제2항에 해당하는 죄로서같은 법 제361조,제328조에 의하여 피고인과 피해자가 위 규정에 정한 친족관계에 있는 경우에는 형을 면제하거나 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건이다. 그런데 사법경찰리 작성의공소외 1,2에 대한 각 진술조서 기록에 편철된공소외 3의 개인별 주민등록표 사본(수사기록 147면)의 각 기재에 의하면 피해자공소외 1은 피고인의 형부로서 동거하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 범행 당시에는 피고인과 피해자는 서로형법 제328조 제2항 소정의 친족관계에 있지 아니 하였으나 1990.1.13. 법률 제4199호로서 개정되고 1991.1.1.부터 시행되는민법 제777조의 규정에 의하면 피고인과 피해자는형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있게 된다 할 것이므로 이는 친족의 범위에 관하여 민법 규정의 변경으로 인하여 형법상 비친고죄가 친고죄로 되는 경우로서 그것이 비록형법 제1조 제2항이 정하는 법률이 경하게 변경된 경우는 아니라 할 것이나 위 규정을 유추적용하여 신법을 적용함이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 공소사실은형법 제361조,제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건으로 볼 것인바, 이 법원에 제출(1991.2.25.접수)된 고소취소장의 기재에 의하면 피해자공소외 1이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이원규