한의사가 간호조무사 자격 없는 직원에게 발침·뜸 시술을 지시·하게 한 무면허 의료행위

수원지방법원 안양지원 판 결 사 건2015고정995 의료법위반 피 고 인1. A 한의사 주거 00시 등록기준지 00시 2. B 간호조무사 주거 00시 등록기준지 00시 검 사김지아(기소), 조윤경, 탁동완(공판) 변 호 인법무법인 00 담당변호사 000 판 결 선 고2016. 4. 1. 주 문 피고인 A을 벌금 200만 원에, 피고인 B을 벌금 50만 원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 피 고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 소송비용은 피고인들이 연대하여 부담한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인 A은 00시 에서 ‘00한의원’을 운영하는 한의사이고, 피고인 B과 C은 위 한 의원의 종업원으로 근무하는 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인 A은 2009. 11. 26.경 위 한의원에 내원한 환자인 D를 진료하는 과정에서 환부에 침을 시술한 후, 간호조무사 자격이 없는 피고인 B에게 발침을 지시하고, 피고인 B은 위 D에게 발침을 하는 등 그때로부터 2010. 3.경까지 무면허 의료행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 무면허 의료행위를 하였다. 2. 피고인 A 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인 A은 2009. 11. 26.경 위 D를 진료하는 과정에서 환부에 침을 시술한 후, 간호조무사 자격이 없 는 C에게 발침을 하고, 뜸을 놓도록 지시하고, C은 위 D에게 발침을 하고, 뜸을 놓 는 등 그때로부터 2010. 3.경까지 무면허 의료행위를 하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 무면허 의료행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 사실조회(간호조무사자격취득)회신 [판시 제2항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, F의 각 진술기재 1. 사실조회(간호조무사자격취득)회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조(무면허 의료행위의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 B: 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조(무면허 의료행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 부담 피고인들: 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A 및 변호인은 판시 제2죄에 관하여 다음과 같은 취지로 주장한다. ① 당시 C은 간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 피고인이 운영하는 한의원에서 실습교육을 받고 있었으므로, 피고인 A이 C에게 발침을 하거나 뜸을 놓으라고 지 시한 것은 의료법상 허용되는 간호조무사 실습과정에서의 간호보조업무 내지 진 료보조업무로서 무면허 의료행위의 구성요건에 해당하지 않거나, 형법 제20조의 정당행위로서 죄가 되지 아니한다. ② 피고인 A은 판시 행위가 의료법상 죄가 된 다는 인식이 없었다. 2. 판단 가. 무면허의료행위의 구성요건 불성립 내지 정당행위 주장에 대하여 1) 의료법상 무면허 의료행위의 예외규정은 의료법의 입법목적에 비추어 이를 엄 격하게 해석하여야 하는바, 간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 간호조무 사 00학원장 등의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람을 무 면허 의료규정의 예외조항인 의료법 제27조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있 는 ‘의학.치과의학.한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’이라고 볼 수 없고(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도5652 판결 참조), 그 밖에 의료법상 이에 해당하는 무면허 의료행위의 예외조항을 찾을 수 없다. 따라서 C이 간호 조무사 자격시험에 응시하기 위하여 피고인이 운영하는 한의원에서 실습교육을 받고 있는 지위에 있더라도, 판시와 같이 의료행위인 발침을 하거나 뜸을 놓는 행위를 하는 것은 허용되지 아니한다. 2) 또한 간호조무사로서의 진료보조업무는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사 등이 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것 이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행 하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수 없는 점(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조)에 비추어, 간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 의 료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람에 대하여는 그 실습과정에서 의사의 더 욱 엄격한 지도.감독이 요구된다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, C은 피고인 A이 침을 놓고 자리를 비운 사이에 발침시간을 알 리는 벨이 울리면 직접 발침을 하거나, 피고인 A으로 부터 시술부위에 뜸을 놓 으라는 구두 지시를 받아 직접 뜸을 놓았을 뿐이고, 그 시술과정에서 피고인 A 이 동석하지 않았으며 별다른 지도.감독도 하지 않았던 사실을 알 수 있다. 사 정이 그와 같다면, C이 간호조무사 실습교육의 일환으로서 판시와 같이 발침을 하거나 뜸을 놓았다고 하더라도, 이를 의료법상 허용되는 진료보조행위에 해당 한다고 할 수 없다. 3) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 나. 의료법상 죄가 된다는 인식이 없었다는 주장에 대하여 살피건대, 피고인 A이 판시 행위가 의료법상 죄가 되지 않는다고 믿었다고 하더라 도, 위 피고인이 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있 는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 기 울였다고(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결 등 참조) 볼 아무런 사정을 찾을 수 없는 이 사건에서, 피고인이 위와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 판사 김정익 _________________________