수술 중 간호조무사의 시멘트 주입·금속관 삽입 등 무면허 의료행위

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 4형 사 부 판 결 사 건2019노3118 의료법위반 피 고 인1. **** (62 -1 ), 의사 주거 **** 등록기준지 **** 2. **** (79 -1 ), 자영업 주거 **** 등록기준지 **** 3. **** (64 -1 ), 응급구조사 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인검사(피고인 ****, ****에 대하여) 및 피고인 ****, **** 검 사서동인(기소), 김승미(공판) 변 호 인변호사 ****(피고인 ****를 위하여) 변호사 ****(피고인 ****을 위하여) 변호사 ****(피고인 ****을 위한 국선) 원 심 판 결****지방법원 영덕지원 2019. 7. 24. 선고 2018고단186 판결 판 결 선 고2020. 8. 21. - 2 - 주 문 검사와 피고인 ****, ****의 각 항소를 모두 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 사실오인(무죄부분에 대하여) 봉합행위는 의사만이 할 수 있는 진료행위 그 자체임에도, 봉합행위를 진료보조 행위로 보고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다. (2) 양형부당 원심의 형(피고인 ****: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간)은 너 무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 **** (1) 사실오인, 법리오해(피고인 ****과의 공동범행 부분에 대하여) 피고인 ****는 공소사실과 같이 피고인 ****이 수술용 시멘트나 스테인리스 관을 환자의 신체에 직접 삽입하도록 한 사실이 없고, 피고인 ****은 피고인 **** 의 지시·감독에 따라 수술용 시멘트를 금속관에 주입하거나 스테인리스 관을 잡는 행 위를 했을 뿐이다. 수술용 시멘트 배합행위는 진료보조행위에 해당한다. (2) 양형부당 원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간)은 너무 무거워서 부 - 3 - 당하다. 다. 피고인 **** (1) 사실오인, 법리오해(피고인 ****과의 공동범행 부분에 대하여) 각 의료법위반 범행이 실체적 경합관계에 있음에도 각 행위별로 공소사실이 명 확하게 특정되어 있지 않아 피고인 ****에 대한 공소는 기각되어야 한다. 피고인 김 ○○은 공소사실과 같이 수술용 시멘트나 스테인리스 관을 환자의 신체에 직접 삽입 한 사실이 없다. 설령 피고인 ****이 수술용 시멘트나 스테인리스 관 삽입행위를 하 였더라도, 이는 진료보조행위로서 허용되거나 의사인 피고인 ****의 지시에 따른 행 위로 위법성이 조각된다. (2) 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년, 사회봉사명령 40시간)은 너무 무거워서 부당 하다. 2. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 ****이 피고인 ****의 지시에 따라 ‘스테리-스트립(Steri-Strips)’이라는 의료용 테이프를 이용하여 절개된 수술 부위를 봉 합하는 행위(이하 ‘이 사건 봉합행위’라 한다)는 간호조무사인 피고인 ****이 의사의 지시·감독 하에 할 수 있는 진료보조 행위이므로 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 봉합행위가 의료법 위반행위에 해당한다는 점을 인정하기 부족하다는 이유로, 피고인 ****, ****에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살 펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장 - 4 - 하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 피고인 ****, ****의 사실오인·법리오해 주장에 관한 판단 가. 피고인 ****의 죄수 및 공소사실 특정 관련 주장 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 ****, ****의 공동범행은 그 피해 법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 계속된 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위 라고 봄이 상당하므로 포괄일죄이며, 공소사실이 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되었다고 판단했다. 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 김 ○○이 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해의 잘못이 없다. 나. 피고인 ****이 수술용 시멘트, 스테인리스 관 삽입행위를 했는지 여부 피고인 ****, ****은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시 와 같은 사정을 들어 피고인 ****이 수술용 시멘트 주입 행위, 스테인리스 관 삽입 행위를 했다고 인정하였다. 원심이 설시한 바에 더하여, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정 즉, ① 전○○은 수사기관에서부터 원심 법 정에 이르기까지 어깨관절내시경 수술과 척추풍선성형수술의 진행 과정, 당시 상황 등 에 관하여 일관되게 진술하였는데 위 진술에는 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려운 구체적인 내용이 포함되어 있고, 전○○이 ‘피고인 ****가 어깨관절내시경 수술과 척 추풍선성형수술을 제외한 다른 수술은 열심히 하고 실력도 좋은 편이다’ 등으로 피고 - 5 - 인 ****에게 유리한 취지의 진술도 한 것으로 보아 전○○의 일부 진술은 신빙성이 있는 점, ② 전○○, 김□□이 원심 법정에서 ‘피고인 ****이 환자의 척추 부위에 수 술용 시멘트를 주입하기도 했다’라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 김 ○○이 환자의 신체에 수술용 시멘트 주입하는 행위, 스테인리스 관을 삽입하는 행위 를 하였다고 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거 기에 피고인 ****, ****이 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해의 잘못이 없다. 다. 수술용 시멘트 배합 및 주입행위, 스테인리스 관 삽입행위가 진료보조행위인지 여부 피고인 ****, ****은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시 와 같은 사정을 들어 수술용 시멘트 배합 및 주입 행위, 스테인리스 관 삽입행위를 의 료행위 중에서도 의사만이 할 수 있는 진료행위 그 자체에 해당한다고 보고 피고인 김 ○○이 위와 같은 행위를 할 수 없다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 수술용 시멘트 배합행위, 수술용 시멘트를 신체에 주입하는 행위, 스테인리 스 관 삽입행위는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의 료행위이고, 간호조무사가 의사의 지도하에 할 수 있는 진료의 보조행위가 아니라 의 사만이 할 수 있는 진료행위이므로 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 설령 수술용 시멘트 배합 행위가 의사의 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도에 관한 지시 하에 할 수 있는 진료보조행위라 하더라도 다음의 사실 및 사정 즉, ①피고인 박 ○○가 피고인 ****에게 ‘뼈가 약하니 시멘트 조절을 하라’는 취지로 말하기도 하였 - 6 - 는데, 이를 수술용 시멘트 배합 농도나 비율에 관한 구체적인 지시라고 보기 어려운 점, ②전○○, 김□□이 원심 법정에서 ‘피고인 ****이 수술용 시멘트 배합 농도 등 에 관한 피고인 ****의 구체적인 지시 없이 스스로 수술용 시멘트를 배합했다’라는 취지로 각 진술한 점, ③원심 법정에서, 전○○, 김□□이 ‘피고인 ****이 수술용 시 멘트 배합과 관련하여 특별한 노하우가 있는 것 같았다’라는 취지로, 송○○는 ‘피고인 ****가 감사를 받은 이후에는 척추풍선성형수술을 할 때 수술용 시멘트 배합 행위 외의 다른 행위는 최대한 병원 직원들이 하도록 했다’라는 취지로, 김△○은 ‘○○의료 원의 의사와 간호사는 모두 척추풍선성형수술에서 필요한 수술용 시멘트 배합을 한 경 험이 없는 것으로 안다’라는 취지로 각 진술하였는바, 피고인 ****이 척추풍선성형수 술에서의 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도와 관련하여 독자적인 노하우를 보유했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 ****가 피고인 ****에게 수술용 시 멘트 배합 비율 및 농도 등에 관하여 구체적인 지시·감독을 했다고 보기 어렵다. 결국 피고인 ****, ****이 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 주장은 이유 없 다. 라. 피고인 ****의 위법성 조각 주장 (1) 관련 법리 형법 제20조의 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하는지에 관하여 본다. 형법 제20조 소정의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”라 함은 법질서 전체의 정신 이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각 되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단 - 7 - 되어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조). 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료 기사법에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사 의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위 만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전 문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 참조). 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위 의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정 되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조). (2) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사 실 및 사정들 즉, ①피고인 ****은 간호조무사 자격을 가지고 있는 것에 불과하고, 피고인 ****이 척추풍선성형수술에 관한 체계적인 지식이나 충분한 경험, 상황대처 - 8 - 능력 등을 가지고 있다고 보기 어려운 점, ②척추풍선성형수술의 위험성, 환자의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려 등에 비추어 볼 때, 환자들이 피고인 **** 의 의료행위를 알았더라면 이를 용인하지 않았을 것인 점, ③현재까지 환자에게 위험 이 발생하지 아니하였다고 해서 향후 위험이나 부작용의 발생 가능성이 없다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 ****의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전 체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 ****이 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다. 4. 피고인 ****, **** 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인 **** 및 피고인 ****에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 검사와 피고인 ****의 주장을 함께 살펴본다. 피고인 ****가 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 ****에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행의 내용, 경위, 횟수 및 기간 등에 비추어 피고인 ****의 죄책이 무거운 점 등은 피고인 ****에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인 ****의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정과 원심판결 이후 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점을 종합하여 보 면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 가볍거나 무 거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 **** 및 피고인 ****에 대한 검사의 양형부당 주장은 이유없다. 나. 피고인 ****의 양형부당 주장 판단 - 9 - 피고인 ****이 동종 범죄 및 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 ****에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행의 내용, 경위, 횟수, 기간 등에 비추어 피고인 ****의 죄책 이 무거운 점 등의 불리한 정상 및 원심판결 선고 이후 새롭게 참작할 만한 특별한 정 상이나 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인 ****의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사 정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도 로 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 ****의 양형부당 주장은 이유없다. 5. 결론 검사와 피고인 ****, ****의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다. 재판장 판사 이윤호 _________________________ 판사 김형호 _________________________ 판사 김민지 _________________________