원고와 다른 사람이 공동으로 산 토지를 나누어 각자 소유한 후 건축을 위해 서로 지분을 맞바꿈

【원 고】 【피 고】 서부세무서장 【환송판결】 대법원 1985.12.24. 선고 85누756 판결 【주 문】 1. 피고가 1984.7.16.자로 원고에 대하여 한 양도소득세 금 9,606,760원과 방위세 금 1,921,350원의 부과처분중 양도소득세 금 522,600원과 방위세 금 52,260원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 이를 15분하여 그 14는 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1984.7.16.자로 원고에 대하여 한 주문 1항기재 양도소득세와 방위세의 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 1. 피고가 1984.7.16.자로 원고에 대하여 주문 1항 기재 양도소득세와 방위세를 부과, 고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 갑 제5호증의 1 내지 5(각 토지대장등본), 갑 제7호증의 1(소득세확정결의서, 을 제1호증과 같다),2(소득금액결정내용, 을 제2호증과 같다),3(과세자료전, 을 제3호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 서울민사지방법원 서부등기소 1979.12.28. 접수 제62087호로서 원고 소유인 서울 은평구 갈현동(지번 1 생략) 대 279.5평방미터(84.5평)와 같은 번지의 25 대 138.7평방미터(42평)에 대한 각 1/2지분(이하 위 2필지의 토지를 이 사건 토지라 한다)에 관하여소외인앞으로 위 소외인 소유인 같은 번지의 20 대 225.7평방미터와 같은 번지의 24 대 192.8평방미터에 대한 각 1/2 공유지분과 같은 해 12.24.자 교환을 원인으로 한 공유지분이전등기가 경료된 사실, 피고는 원고 소유인 위 토지가 교환계약에 기하여 지분이전등기가 된 이상 이는 자산의 양도로서 양도소득세의 과세대상이 되는 것임에도 불구하고 원고가 그 양도로 인한 양도차익의 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였다 하여 양도가액은소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목의 규정에 따라 기준시가에 배율을 적용하는 방법으로, 취득가액은 취득당시 배율의 정함이 없으므로 지가지수표에 의하여 환산하는 방법으로, 양도가액 금 21,429,100원과 취득가액 금 4,422,944원을 각 산정한 다음 이를 기초로 이 사건 양도소득세 금 9,606,760원과 방위세 금 1,921,350원을 부과고지한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다. 2. 피고는 위 부과처분이 적법하다고 주장(가사 위 배율방법에 의한 양도가액의 산정이 법률의 규정에 반한다 하더라도 위 부과처분 당시 양도가액은 배율방법에 의하여 취득가액은 지가지수표에 의한 환산방법에 의하여 산출한 후 이를 기초로 과세처분을 하는 과세관행이 성립되어 있었으므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다) 함에 대하여, 원고는 첫째, 위 원고 소유 토지와 교환의 목적이 된소외인의 소유 토지는 모두 원고와소외인의 공동소유이던 같은 동(지번 1 생략) 대 836.7평방미터에서 분할된 토지로서 원고와소외인이 공동사업으로 각 그 소유토지 위에 연립주택과 상가를 건립하려고 노력하던중 그 건축부지를 합병할 필요가 생겼으나지적법 제18조의 규정에 의하여 토지의 합병은 토지소유자가 같은 경우에 한하여 신청할 수 있도록 되어 있어 토지의 합병을 위한 방편으로 각 토지의 소유내용을 동일한 형태로 만들기 위하여 위 원고 소유토지중 1/2지분과소외인 소유토지중 1/2지분을 교환하는 형식을 취한 것 뿐이므로 위 교환계약에 따른 지분의 교환은 실질적인 자산의 양도가 아니며, 따라서 양도소득세의 과세대상이 될 수 없음에도 피고가 위 교환을 과세대상이 되는 자산의 양도로 인정하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하며, 둘째, 원고의 위 지분양도가 과세대상에 해당한다 하더라도 원고 소유인 이 사건 토지는 원고가 이를 취득한 1974.7.15. 당시 특정지역으로 고시되지 아니하여 배율의 정함이 없었음에도 배율방법을 적용하여 양도가액을 산정한 것은 위법하다고 다투고 있다. 3. 먼저 이 사건 토지에 대한 지분의 양도가 양도소득세와 과세대상이 될 수 없다는 첫째 주장에 대하여 살피건대, 위 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1 내지 5, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(결정서), 갑 제3호증의 2(결정), 갑 제6호증의 1(건축물 관리대장),2(건축허가서)의 각 기재와 환송전 당심증인소외인, 환송 후 당심증인 전창희의 각 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 원고 소유 토지인 갈현동(지번 1 생략) 및 같은 번지의 25와소외인 소유 토지인 같은 동(지번 2 생략) 및 같은 번지의 24 토지는 모두 위 갈현동(지번 1 생략) 대 836.7평방미터에서 분할된 토지로서 위 갈현동(지번 1 생략) 토지는 원고와소외인이 1967.11.8. 전소유자로부터 공동 매수하여 이를 공유하고 있다가 1974.7.15. 이를 분할하여 분할된 같은 동 489번지의 4 대 418.2평방미터는 원고의 소유로, 같은 번지의 20 대 418.5평방미터는소외인의 소유로 하였는바, 위 토지를 이용하여 그 지상에 연립주택과 상가를 건립하는 공동사업을 경영하기로 하여 그 건축물 목적으로 1979.11.24. 원고 소유인(지번 1 생략) 대지는 같은 동(지번 1 생략) 대 279.5평방미터와 같은 번지의 25 대 138.7평방미터로,소외인 소유인 같은 동(지번 2 생략) 대지는 같은 동(지번 2 생략) 대 227.5평방미터와 같은 번지의 24 대 192.8평방미터로 다시 각 분할한 사실, 그런데 이번에는 위 분할된 토지를 위 연립주택과 상가건축에 알맞도록 원고 소유인(지번 1 생략) 토지와소외인의 소유인(지번 2 생략) 토지를 합병하고 원고소유인같은 번지의 25 토지와소외인의 소유인같은 번지의 24 토지를 합병할 필요가 생겼으나 토지의 합병에 있어서는지적법 제18조의 규정에 따라 그 소유자가 동일하여야 하였으므로 그 소유형식을 일치시키기 위하여 위 원고 소유토지중 1/2지분과소외인의 소유토지중 1/2지분을 교환하는 방법을 취하기로 함으로써 위와 같은 교환등기가 이루어진 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 토지의 교환에 의한 지분권이전이 명의신탁을 위한 것이었다는 위 증인들의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증없는바, 양도소득세의 과세대상은소득세법 제23조 소정의 특정자산의 양도로 인하여 발생한 양도소득이며,같은 법 제4조 제3항은 자산의 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 토지의 교환이 비록 토지의 합필을 위한 것이었다 할지라도 이는 사실상 자산이 유상으로 이전된 경우로서 양도소득세 과세대상이 되는 위 소득세법 소정의 양도에 해당한다 할 것이니 이를 과세대상으로 인정한 피고의 처분은 적법하며, 따라서 원고의 위 첫째 주장은 이유없다. 다음 배율방법에 의하여 양도가액을 산정한 것이 위법하다는 둘째 주장에 대하여 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고는 양도가액은 배율방법에 의하여, 취득가액은 지가지수표에 의하여 환산하는 방법으로 양도가액과 취득가액을 산정한 후 이를 기초로 이 사건 부과처분을 하였는바, 원고가 이 사건 토지를 교환한 1979.12.28. 당시 시행되던구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 법률) 제23조 제2항,제4항,제45조 제1항 제1호,제60조,구 소득세법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 법령) 제170조의 각 규정에 의하면, 토지의 양도로 인하여 발생하는 양도차익은 실지취득가액과 실지양도가액을 기초로 하여 계산함을 원칙으로 하고 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의하여 취득가액과 양도가액을 산출하도록 되어 있고, 한편 기준시가 결정에 관한 소득세법의 위임 규정에 따라 제정된구 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 및같은 조 제2항은 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 토지의 양도, 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지의 매매실례 가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법, 즉 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 이를 정하도록 규정하고 있으므로 이 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 그 부동산이 국세청장에 의하여 특정지역으로 고시된 지역내에 소재하고 그 부동산의 양도시는 물론 취득당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 하고, 만일 그 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없어 배율방법에 의하여 양도차액을 계산할 수 없는 경우에는같은 법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 보아 양도소득세와 방위세를 산출하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 토지가 1978.7월에 특정지역으로 고시되고 배율이 정하여 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으니 원고가 위 토지를 취득한 1974.7.15. 당시에는 배율의 정함이 없었으므로 배율방법에 의하여 양도가액을 산정하여 이를 기초로 양도소득세와 방위세를 부과 고지한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다 할 것이고, 위 부과처분 당시 피고 주장과 같이 양도가액은 배율방법에 의하여 취득가액은 지가지수표에 의한 환산방법에 의하여 이를 산정하는 과세관행이 성립되어 있었다고 인정할 증거도 없으므로 이 점에서도 피고의 위 부과처분은 위법하다 할 것이며, 따라서 원고의 위 둘째 주장은 이유있고 그러므로 이 사건의 경우 앞서 본 법률의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 하여 과세처분을 하여야 할 것인바, 위 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1,2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 토지의 지방세법상의 과세시가표준액은 원고가 공유물 분할로 단독 소유권을 취득한 1974.7.15. 현재는 64등급으로 평당 금 40,000원이었고, 이를 양도한 1979.12.28. 현재는 67등급으로 평당 금 70,000원이었던 사실을 인정할 수 있으므로 이에 따른 취득가액 금 2,530,000원(63.25평×40,000원)과 양도가액 금 4,427,500원(63.25평×70,000원)을 기초로 양도소득세와 방위세를 계산하면, 별지기재와 같이 양도소득세는 금 522,600원, 방위세는 금 52,260원이 된다. 4. 그렇다면, 피고의 이 사건 부과처분중 양도소득세 금 522,600원과 방위세 금 52,260원을 초과하는 부분은 위법하다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위안에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각하며 소송 총비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조,민사소송법 제96조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김승진(재판장) 조용무 유재선