피고들이 원고에게 20개 학교 증축사업 관련 추가 비용을 연대해 지급할 의무가 있음.

【원 고】 ○○○ 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 와이케이 담당변호사 박찬 외 1인) 【피 고】 △△△ 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 정세 외 1인) 【변론종결】2024. 3. 12. 【주 문】 1. 피고들은 연대하여 원고 ○○○ 주식회사에게 101,724,171원 및 이에 대하여 2023. 7. 21.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고 □□□ 주식회사에게, 피고 △△△ 주식회사는 96,642,364원, 피고 주식회사 ◇◇과 피고 ☆☆☆ 주식회사는 각 81,160,303원, 피고 ▽▽▽ 주식회사는 80,535,303원 및 위 각 금원에 대하여 2023. 7. 21.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1, 2항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】주위적으로, 주문 제1, 2항과 같다. 예비적으로, 1. 피고 주식회사 ◇◇, 피고 ☆☆☆ 주식회사, 피고 ▽▽▽ 주식회사는 연대하여 원고 ○○○ 주식회사에게 101,724,171원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최후 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고 □□□ 주식회사에게, 피고 주식회사 ◇◇과 피고 ☆☆☆ 주식회사는 각 95,334,267원, 피고 ▽▽▽ 주식회사는 94,709,267원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】1. 기초사실 가. 당사자의 지위와 계약관계 및 사업시행 1) 원고 ○○○ 주식회사(이하 ‘원고 1 회사’라 한다)는 인천광역시 산하 인천광역시 교육청(이하 ‘인천 교육청’이라 한다)의 ◁◁◁초등학교(이하 ‘소외 3 학교’라 하고, 그 외 학교를 지칭할 때도 학교명에 초, 중, 고만 붙이는 것으로 한다) 등 20개교 증축 임대형 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로 지정받기 위하여 설립된 특수목적법인이다. 2) 인천광역시 교육감은 2008. 7. 14. 인천 교육청 고시 제2008-91호로 이 사건 사업을 사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 민간투자대상사업으로 지정하고 이 사건 사업의 시설사업기본계획(이하 ‘이 사건 기본계획’이라 한다)을 고시하였다. 3) 원고 1 회사는 2008. 10. 23. 이 사건 사업의 우선협상대상자로 선정되었고, 2009. 10. 7. 인천 교육청과 이 사건 사업에 관한 시행협약(이하 ‘이 사건 시행협약’이라 한다)을 체결함으로써 이 사건 사업 시행자로 지정되었다. 4) 원고 1 회사는 2009. 12. 17. ●●고, ▲▲여고에 대하여, 2010. 1. 22. 소외 3 학교, ♧○○초에 대하여, 2010. 3. 8. ■■초, ◆◆초, ★★초에 대하여, 2010. 6. 11. ▼▼초(이하 위 8개 학교를 통칭하여 ‘이 사건 각 학교’라 한다)에 대하여 이 사건 사업의 증축대상인 기존건물(이하 ‘이 사건 각 기존건물’이라 한다)에 관한 내진설계가 반영되지 않은 실시설계도서 등을 첨부하여 실시계획 승인신청을 하였고, 인천 교육청은 위 각 실시계획 승인신청을 검토한 후 공사의 시행방법, 기술적 관련사항 및 실시설계도서 등을 모두 적합하다고 인정하여 2009. 12. 18.부터 2010. 6. 21.까지 이 사건 각 학교에 대한 실시계획 승인을 하였다. 5) 한편, 원고 □□□ 주식회사(상호 변경 전 ‘◀◀◀ 주식회사’, 이하 ‘원고 2 회사’라 한다), 피고 △△△ 주식회사(이하 ‘피고 1 회사’라 한다), 피고 주식회사 ◇◇(이하 ‘피고 2 회사’라 한다), 피고 ☆☆☆ 주식회사(이하 ‘피고 3 회사’라 한다), 피고 ▽▽▽ 주식회사(상호 변경 전 ‘▶▶▶ 주식회사’, 이하 ‘피고 4 회사’라 한다), 주식회사 ♡♡건설(이하 ‘소외 4 회사’라 한다), 주식회사 ♠♠♠(이하 ‘소외 5 회사’라 한다. 위 각 회사를 통칭하여 ‘이 사건 건설출자자들’이라 한다)은 건설출자자로서, 소외 6 회사, 소외 7 회사는 운영출자자로서 2010. 1. 28. 이 사건 사업의 시행을 위하여 원고 1 회사를 설립하는데 필요한 사항 및 당사자 간의 권리의무관계를 규정함을 목적으로 하는 주주협약(이하 ‘이 사건 주주협약’이라 한다) 및 출자자약정(이하 ‘이 사건 출자자약정’이라 한다)을 각 체결하였다. 이 사건 주주협약과 출자자약정의 주요 내용은 다음과 같다. [이 사건 주주협약] ○ 제1조(목적) 본 협약은 소외 3 학교 등 20개교 증축 임대형 민자사업(BTL)(이하 "본 사업")의 시행을 위하여 각 당사자가 주주로서 자본을 출자하여 원고 1 회사(이하 "회사)을 설립하고 회사가 본 사업시설의 건설, 임대, 관리 및 운영에 관한 사업의 추진에 있어 필요한 사항 및 당사자들 간의 권리의무관계를 규정함을 목적으로 한다. ○ 제2조의2(건설출자자의 준공책임 및 운영출자자의 운영책임 등) ① 건설출자자들은 실시협약에 따라 회사가 부담하는 본 사업시설의 설계시공을 공동으로 수주하고 실시협약, 회사와 건설출자자들이 체결하는 공사도급계약, 본 협약 부록 3에 그 양식이 첨부된 책임준공 및 책임운영확약서 및 관련법령을 준수하며 공사도급계약에서 정하여 지는 계약금액으로 본 사업시설을 책임준공 하여야 한다. ○ 제8조(자금조달) ④ 출자자들은 아래와 같이 회사에 대한 자금보충의무를 부담한다. 1. 다음의 사유 발생시 건설출자자들은 회사에 대하여 추가출자 또는 후순위대출 등의 방법으로 부족자금을 연대하여 보충할 의무를 부담한다. 가. 공사비의 증가, 공기의 지연, 기타 사업비의 증액 사유가 발생하여 총 소요자금이 대출약정 체결 당시 예정한 회사의 자본금 및 대출약정상의 고정금리대출약정금을 초과하는 경우(본 사업 관련 금융서류 및 사업서류에서 다른 방법으로 보전되는 금액이 있는 경우 그 부분은 제외함) ? [이 사건 출자자약정] ○ 전 문 원고 1 회사(이하 "차주"라 함)은 2010. 1. 28. 대주로서의 소외 8 은행, 소외 9 회사(이하 각자를 "대주"라고 하며, 총칭하여 "대주들"이라 함) 및 대리기관으로서의 소외 8 은행과 체결한 대출약정서(이하 "대출약정서"라 함)에 따라 22,924,774,000원을 초과하지 않는 범위 내에서 소외 3 학교 등 20개교 증축 임대형 민자사업(BTL)을 수행하기 위하여 필요한 자금을 차입하기로 하였다. ○ 제2조(건설출자자들의 연대 준공책임) 차주의 부도, 지급불능, 공사대금 미지급 또는 공사비의 증가, 공사 지연 등 본 사업시설의 시공과 관련하여 본건 사업의 소요자금이 증가하였음에도 총투자비에 반영되지 못하는 등 기타 어떠한 사정에도 불구하고, 건설출자자들은 연대하여 아래 각호의 사항을 준수하는 것을 포함(이에 국한하지 아니함)하여 본 사업시설을 실시협약(실시계획 및 성과요구수준 포함)에 따라 자신의 책임과 비용으로 책임준공함을 확약한다. 1. 주무관청으로부터 준공확인필증의 수령을 포함하여 실시협약에 정한 바에 따른 준공확인 2. 준공 이후 지방계약법령에서 정한 하자보수보증 범위 내에서 책임 3. 본 사업의 시공과 관련하여 차주가 실시협약을 위반하지 않도록 할 것 4. 공사와 관련하여 차주의 면책 건설출자자들은 대주들에 대하여 본 사업시설의 건설 공사를 실시협약 및 실시계획에 따른 기한 내에 준공할 것을 연대하여 보증하며, 공사 지연, 중단과 하자로 말미암아 차주, 대리기관 및 대주들이 입게 되는 손해를 연대하여 배상한다. ○ 제4조 자금제공의무(출자의무 포함)의 이행 ? 제1항 자금보충의무 1. 다음의 사유 발생 시 건설출자자들은 차주에 대하여 추가출자 또는 후순위대출 등의 방법으로 부족자금을 연대하여 보충할 의무를 부담한다. 가. 공사비의 증가, 공기의 지연, 기타 사업비의 증액 사유가 발생하여 총 소요자금이 대출약정 체결 당시 예정한 회사의 자본금 및 대출약정상의 고정금리대출약정금을 초과하는 경우(본 사업 관련 금융서류 및 사업서류에서 다른 방법으로 보전되는 금액이 있는 경우 그 부분은 제외함) ? 제2항 자금제공의무 종기 대출약정서의 모든 대출원리금 상환완료시까지로 하며, 동 기간이 만료되더라도 이미 발생한 자금제공의무는 소멸되지 아니한다. ? 제3항 자금제공의무의 분담비율 각 출자자의 자금제공의무의 분담비율은 별지1에 기재된 바와 같다. 각 출자자의 자금제공의무의 분담비율은 출자자들 사이의 내부관계에 불과하며, 어느 출자자("미이행출자자")가 자금제공의무를 이행하지 아니하는 경우, 나머지 출자자들은 연대하여 미이행출자자의 자금제공의무를 인수한 것으로 본다. 이 경우 나머지 출자자들의 자금제공의무는 이러한 인수를 반영하여 상향 조정되나, 이로 인하여 미이행출자자의 자금제공의무 및 미이행으로 인한 손해배상책임이 면제되지는 아니한다. ? 제4항 자금제공의무의 이행 청구 등 대리기관이 자금제공의무의 이행을 서면으로 청구한 경우, 출자자들은 이 약정서에서 달리 이행기를 규정하지 않는 한, 청구된 금액을 그 청구일로부터 14일 이내에 대리기관이 지정한 방법에 의하여 어떠한 상계 또는 공제 없이 대리기관이 지정하는 계좌로 입금하기로 한다. ※ [별지1] 건설출자자들, 출자지분 및 자금제공의무 분담비율 ※ 분담비율(Ⅰ) : 건설출자자들과 운영출자자가 별개로 자금제공을 하여야 할 경우의 자금제공의무 분담비율(소수점 셋째 자리에서 반올림) 상호예상 최종 출자 지분분담비율(Ⅰ) 원고 2 회사35.08%38% 피고 1 회사11.08%12% 피고 2 회사9.23%10% 소외 5 회사9.23%10% 피고 3 회사9.23%10% 피고 4 회사9.23%10% 소외 4 회사9.23%10% 합계100% 6) 원고 1 회사는 2010. 1. 28. 이 사건 건설출자자들에게 이 사건 사업에 따른 소외 3 학교 등 20개교 증축 임대형 민자사업 공사를 계약금액 23,147,300,000원에 도급주는 계약을 체결하였다. 7) 한편, 이 사건 건설출자자들은 2010. 4. 28. 원고 2 회사를 공동수급체 대표로 선정하고, 학교별 책임시공사를 분담하는 등을 내용으로 하는 시공사약정(이하 ‘이 사건 시공사 약정’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. ○ 이 사건 사업의 공사 수행과 관련하여 공동수급체 구성원인 이 사건 건설출자자들은 제반 의무와 책임을 성실히 이행하고, 시공목적물을 성공적으로 완공하기 위해 구성원 각자가 맡은 공사를 원만히 수행할 수 있도록 다음과 같이 합의하고 이 약정을 체결한다. ○ 제6조(책임시공사) 1. 이 사건 건설출자자들 간 합의에 의거 학교별 책임시공회사는 다음과 같다. 1) 원고 2 회사 : ★★초, ▼▼▼초, ◀◀초, ▶▶초, ●●고주1) 증축공사 2) 피고 1 회사 : 소외 3 학교, ♠♠초, ♥♥♥초, ◆◆초, ▲▲여고 증축공사 3) 피고 2 회사 : ♣♣♣중 증축공사 4) 소외 5 회사 : ■■초, ★★초 증축공사 5) 피고 3 회사 : ♧♧중 증축공사 6) 피고 4 회사 : ♧○○초, ♧△초 증축공사 7) 소외 4 회사 : ♧□□여중, ▼▼초 증축공사 4. 각 단위 현장(학교)별 해당 현장에서 모든 시공행위로 발생하는 책임은 해당 현장별 책임시공사가 책임처리하여야 한다. ○ 제7조(구성원간 시공권리 및 책임 － 분할 책임시공) 1. 책임시공사는 분담 학교를 전적으로 책임시공한다. 2. 책임시공사는 각 학교별로 발생되는 사업관리비, 시공관리, 공정관리, 품질관리, 안전·환경관리, 인력관리, 자재관리, 하도급관리, 민원관리 및 하자관리 등에 대하여는 전적으로 책임시공사 각자가 책임지는 분담이행으로 공사를 수행한다. ○ 제14조(하자담보책임) 1. 준공 후 하자이행증권은 해당 학교 "책임시공사"가 실 시공비율 대로 제출한다. "책임시공사"는 "타구성원"의 하자이행증권 제출 요구가 있을 경우 이에 응한다(별도약정으로 책임시공사가 전체 하자이행증권을 체출할 수 있음) 2. 각 "학교별 책임시공사"는 공사와 관련하여 하자가 발생할 경우 하자보수 및 비용부담을 전적으로 책임진다. 3. 하자와 관련하여 주무관청 및 발주처(원고 1 회사)가 요구한 기한 내에 아무런 회신도 없거나 또는 보수가 이루어지지 아니할 경우에는 대표사 및 회원사 협의를 거쳐 하자사항을 이행하고 그에 대한 제반 비용을 "학교별 책임시공사"에게 청구한다. 이 때 "학교별 책임시공사"는 무조건 청구 받은 날로부터 15일 이내에 청구금액 전액을 지급해야 하며 또한 제16조에 의한 위약금의 책임도 부담한다. ○ 제17조(약정서의 효력) 1. 본 약정서의 효력은 각 사의 날인과 동시에 계약일로부터 소급 적용되며 발주처에 대한 의무기간(하자보증 기간 포함)이 종료한 때 효력을 상실한다. 다만, 발주자 또는 제3자에 대하여 공사와 관련한 권리· 의무관계가 남아있는 한 본 약정서의 효력은 존속된다. 2. 본 약정서는 공동수급사간에 체결한 공동수급이행협정서보다 우선하여 효력을 발생하며, 본 약정서 체결 전까지 구두 또는 서면상의 약속, 협의, 합의사항에 우선한다. 8) 원고 1 회사는 이 사건 각 학교를 포함하여 20개 학교들에 관한 증축공사를 완료하고 ●●고, ▲▲여고에 대하여는 2011. 1. 13., ■■초, ★★초에 대하여는 2011. 1. 5., ♧○○초에 대하여는 2011. 1. 7., 소외 3 학교에 대하여는 2011. 1. 10., ▼▼초에 대하여는 2011. 1. 13., ◆◆초에 대하여는 2011. 3. 2. 각 준공확인을 받아 그 무렵 인천광역시로부터 이 사건 각 학교의 증축부분의 관리운영권을 설정받아 이를 관리운영하고 있다. 나. 내진보강공사 실시 및 추가 비용 부담 1) 감사원은 2011. 5. 16.부터 2011. 7. 8.까지 인천 교육청의 학교시설 확충 및 관리실태에 대하여 감사를 실시한 다음 인천 교육청에게 ‘이 사건 기본계획에 첨부된 성과요구수준서에 따르면 실시설계시 지진 등의 재해에 충분한 안전성을 확보하도록 되어 있고, 인천 교육청이 2008. 8. 11. 교육청 홈페이지에 게재한 이 사건 기본계획 등에 관한 질문에 대한 답변에 수직증축건물의 경우 기존 층에 대한 내진설계 미반영시 적절한 구조보강대책을 수립하여야 하고 이에 소요되는 비용은 사업시행자의 부담으로 한다고 되어 있는 점, 건축구조설계기준에 따르면 수직증축건물의 경우 전체 구조물을 신축구조물로 취급하여 설계 및 시공하도록 되어 있는 점 등을 이유로 기존 층에 대하여 내진설계를 반영하지 않은 학교의 수직증축건물에 대하여는 원고 1 회사의 부담으로 구조 검토 후 내진보강공사를 시행토록 하라’는 취지의 감사결과를 통보하였고, 이에 인천 교육청은 2012. 6. 18.부터 원고 1 회사에게 이 사건 각 기존건물에 대한 내진보강공사를 실시할 것을 촉구하였다. 2) 원고 1 회사는 인천 교육청을 상대로 이 사건 각 기존건물에 대한 내진보강공사 시공의무가 존재하지 않는다는 취지의 채무부존재확인소송(이하 ‘관련 소송’이라 한다)을 제기하였다. 관련 소송 1심(인천지방법원 2015구합53927)에서는 원고 1 회사에게 내진보강공사 시공의무가 존재하지 아니한다는 취지에서 원고 승소판결이 선고되었으나, 관련 소송 2심(서울고등법원 2017누53950)에서 인천 교육청은 이 사건 실시협약에 따라 원고 1 회사에게 내진보강공사 시공의무가 존재한다는 취지로 원고 패소판결이 선고되었고, 원고가 상고하였으나 대법원(2018두39492)은 2018. 6. 28. 상고기각 판결을 선고하여 원고 패소판결이 그 무렵 확정되었다. 3) 인천 교육청은 2018. 7. 12. 원고 1 회사에게 감사원의 감사처분 및 관련 소송 최종 결과에 따라 내진보강공사를 이행할 것을 재차 요구하였다. 4) 이에 원고 1 회사는 이 사건 각 기존건물에 대한 내진보강공사 의무를 이행하기 위하여 별지 표 순번 1 내지 5 기재와 같은 공사를 도급주는 등으로 같은 표 ‘소계1’란 기재와 같이 717,200,000원을, 순번 6 내지 10 기재와 같이 인천 교육청과 사이의 관련 소송 진행에 따라 소송비용이 발생하고, 과태료를 부과받음으로써 같은 표 ‘소계2’란 기재와 같이 33,806,600원을 각 부담함으로써 합계 751,006,600원을 추가 부담하게 되었다. 다. 추가 비용 분담금액 청구 및 일부 이행 1) 원고 1 회사는 2018년경부터 원고 2 회사 및 피고들에게 출자지분율에 따른 분담금액을 청구할 예정임을 통보하였고, 자금제공의무의 이행을 요청하였다. 2) 그러자 원고 2 회사는 위 추가로 발생한 비용 중 649,282,429원을 단독으로 부담하여 지출하였다. 그 구체적인 내역은 별지 표 ‘원고 2 회사 부담’란 기재와 다음과 같다. 3) 한편, 피고 1 회사는 2019. 6. 7. 원고 2 회사가 원고 1 회사의 요청에 따라 이행한 자금제공의무 중 별지 순번 10번 과태료 5,000,000원 중 자신의 출자지분율에 상당한 750,000원을 원고 2 회사에 지급하였고, 피고 4 회사는 2019. 6. 11. 625,000원을 지급하였다. 라. 회사 폐업, 회생개시 등 1) 소외 4 회사는 2017. 12. 29., 소외 5 회사는 2018. 10. 31. 각 폐업하였다. 2) 피고 1 회사는 2021. 12. 7. 서울회생법원 2021회합100156호로 회생절차개시 신청을 하여 회생절차개시결정을 받았고, 2022. 11. 10. 회생계획인가결정을 받았으며 2023. 5. 1. 회생절차종결결정을 받았다. 원고들의 채권은 채권자목록에 기재되지 않았고, 이에 따라 회생계획(안) 및 회생계획인가결정에도 원고들 채권의 권리변경 여부에 관하여 정하여지지 아니하였다. [인정근거] ○ 원고들과 피고 1 회사, 피고 2 회사, 피고 3 회사 사이 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 26호증, 37 내지 40호증(가지번호 포함), 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 ○ 원고들과 피고 4 회사 사이 : 자백간주(민사소송법 제150조 제1항) 2. 피고 1 회사의 본안 전 항변에 관한 판단 가. 당사자의 주장 요지 1) 피고 1 회사 원고 1 회사가 이 사건 주주협약과 출자자약정에 따라 피고들에게 이 사건 사업과 관련하여 추가로 발생한 비용 중 원고 2 회사가 변제한 금액을 제외한 나머지 자금제공의무의 이행을 구하고, 원고 2 회사가 원고 1 회사에 자금제공의무를 이행함으로써 연대채무자인 피고들을 공동면책시켰음을 이유로 피고들에게 구상금의 지급을 구함에 대하여, 피고 1 회사는, 원고들이 이 사건 소로 지급을 구하는 위 각 청구권은 피고 1 회사에 대한 회생절차개시 이전의 원인으로 발생한 회생채권에 해당하는데, 원고들이 위 회생절차에서 회생채권을 신고하지 않은 상태로 회생계획인가결정이 내려지고 회생절차가 종결되어 모두 실권되었으므로, 이 사건 소 중 피고 1 회사에 대한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 본안전 항변을 한다. 2) 원고들 이에 대하여 원고들은, 피고 1 회사가 회생절차에 있는지 알지 못하여 채권신고를 하지 못하였고, 반면, 피고 1 회사의 관리인은 이 사건 각 채권의 존재 또는 그 채권이 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였으므로, 원고들의 이 사건 각 채권은 실권되지 않았다고 다툰다. 나. 관련 법리 1) 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 회생채권으로 한다(채무자회생법 제118조 제1호). 회생채권은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차 개시 전의 원인에 기해 생긴 것으로, 채권의 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였더라도 주요한 발생 원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있으면 그에 해당한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결 참조). 2) 회생계획인가결정이 이루어지면 회생절차 중에 신고되지 않거나 회생채권자 목록에 기재되지 않은 권리는 실권하게 되고, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 종결되더라도 부활하지 아니하므로 회생채권의 이행 내지 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44354, 44361 판결 등 참조). 3) 그런데 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 자신의 채권을 신고하지 못함으로써 회생계획인가에 따른 실권의 불이익을 받는 것을 방지하기 위한 채무자회생법 제147조에서 정한 회생채권자 목록 제도의 취지에 비추어 볼 때, 관리인은 비록 소송절차에서 다투는 등으로 회생절차에 관하여 주장되는 어떠한 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 그 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 예외적인 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 할 의무가 있다. 그리고 회생절차에서 회생채권자가 회생절차의 개시사실 및 회생채권 등의 신고기간 등에 관하여 개별적인 통지를 받지 못하는 등으로 회생절차에 관하여 알지 못함으로써 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 그 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우, 채무자회생법 제251조의 규정에 불구하고 회생계획이 인가되더라도 그 회생채권은 실권되지 않는다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다236028, 236035 판결 등 참조). 다. 판단 1) 원고 1 회사가 피고들에 대하여 구하는 이 사건 청구권은 피고 1 회사에 대한 회생절차 개시일인 2021. 12. 7. 이전에 체결한 이 사건 주주협약 및 출자자약정에 기하여 금원의 지급을 구하는 것이므로 채무자회생법상 회생채권임이 분명하고, 원고 2 회사가 피고들에 대하여 구하는 이 사건 청구권, 즉 구상권은 별지 표 ‘원고 2 회사 부담’란 기재와 같이 그 상당 부분이 2021. 12. 7. 이후에 구체적으로 발생하였지만, 구상권 발생의 주요 원인인 원고 2 회사와 피고들 사이의 연대채무관계는 회생절차 개시일 이전에 체결한 이 사건 주주협약 및 출자자약정에 기한 것이므로 역시 회생채권에 해당한다고 할 것이다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다109388 판결 참조). 그런데 서울회생법원이 피고 1 회사에 대한 회생절차를 개시하여 2022. 11. 10. 회생계획을 인가하고 2023. 5. 1. 회생절차를 종결하였으나, 원고들이 위 회생절차에서 정한 채권신고기간 내에 이 사건 각 청구권을 신고하지 않았고, 관리인도 채권자목록에 이를 기재하지 않아 회생계획에서 누락된 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 그러나 위 인정사실 및 거시 증거들과 갑 제27 내지 29호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고 1 회사는 관련 소송 대법원 판결 선고 직후부터 피고 1 회사에 대한 회생절차 진행 당시까지 피고 1 회사를 포함하여 이 사건 건설출자자들에게 내진보강공사 설계 및 시공의무 이행 관련 사항을 논의하기 위한 회의 소집 및 내진보강공사 진행에 따라 발생하는 비용 등을 출자지분율에 따라 청구할 예정임을 여러 차례 통보하였고, 비용 발생시 이 사건 건설출자자들에게 개별적으로 출자지분별 분담금액을 통보하면서 자금제공의무의 이행을 요청한 점, ② 원고 1 회사는 내진보강공사 설계 및 시공이 어느 정도 진행된 2022. 2. 24.에는 이 사건 건설출자자들의 대표이사를 수신인으로 그 동안의 진행상황과 대략적인 비용을 산출하여 통보하였는데, 피고 1 회사의 경우 수신인을 관리인이 아닌 대표이사로 표시한 점, ③ 피고 1 회사의 대표이사인 소외 10은 2021. 5. 10. 취임하였는데, 2021. 12. 21. 피고 1 회사에 대한 회생개시결정이 내려진 후에도 채무자회생법 제74조 제4항에 의하여 피고 1 회사의 관리인으로 간주되었고, 2022. 11. 10. 유임되고, 2022. 12. 20. 해임되었다가 같은 날 다시 선임되어 피고 1 회사에 대한 회생절차가 2023. 5. 1. 종결될 때까지 그 지위를 유지한 점, ④ 피고 1 회사는 2019. 6. 7. 원고 2 회사가 원고 1 회사에 이행한 자금제공의무 중 과태료 5,000,000원 부분에 대하여 자신의 출자지분에 상당한 750,000원을 원고 2 회사에 상환한 점, ⑤ 한편, 원고들이 피고 1 회사의 회생절차 진행에 대하여 피고 1 회사 측이나 서울회생법원으로부터 별도로 통지를 받지는 못한 것으로 보이는 점 등 제반사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고 1 회사의 관리인이 이 사건 각 청구권의 존재 또는 이 사건 각 청구권이 주장되는 사실을 알고 있거나 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였거나, 원고들이 회생절차 내에서 이 사건 각 청구권에 대하여 권리신고 할 것을 기대하기 곤란하였다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고 1 회사에 대한 회생계획인가의 결정이 있었다고 하더라도 이 사건 각 청구권은 실권되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 이에 반하는 피고 1 회사의 위 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 원고 1 회사에 대하여 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건설출자자들인 원고 2 회사와 피고들은 이 사건 주주협약 제8조, 이 사건 출자자약정 제2조, 제4조에 따라 원고 1 회사에게 이 사건 사업 진행 과정에서 추가로 소요된 내진보강공사 관련 공사비 등 합계 751,006,600원을 연대하여 지급해야 할 자금제공의무가 있으므로, 원고 1 회사가 구하는 바에 따라 피고들은 연대하여 원고 1 회사에게 그 중 원고 2 회사가 변제한 649,282,429원을 공제한 나머지 101,724,171원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 원고 2 회사에 대하여 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주주협약 및 출자자약정에 따라 원고 1 회사에 자금제공의무를 이행하여야 할 연대채무자들 중 1인인 원고 2 회사가 채권자 원고 1 회사에 649,282,429원의 자금제공의무를 이행함으로써 다른 연대채무자들인 나머지 건설출자자들을 공동면책시켰으므로, 나머지 건설출자자들인 피고들과 소외 5 회사, 소외 4 회사는 민법 제425조에 따라 출재채무자인 원고 2 회사의 구상권 행사에 응하여 자신들의 부담부분을 원고 2 회사에게 상환할 의무가 있다. 한편, 이 사건 출자자약정 제4조 제3항에서 이 사건 건설출자자들의 자금제공의무 분담비율을 정하였으므로 이를 위 부담부분으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건 건설출자자들 중 소외 5 회사, 소외 4 회사가 폐업하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 5 회사, 소외 4 회사는 상환할 자력이 없게 되었다고 할 것이고, 따라서 민법 제427조 제1항에 따라 나머지 건설출자자들인 피고들이 소외 5 회사, 소외 4 회사의 각 부담부분을 자신들의 부담부분에 비례하여 분담하여야 할 것인바, 이를 계산하면{계산식 : 소외 5 회사와 소외 4 회사의 최초 분담비율 합계 20% × 나머지 건설출자자들의 각 최초 분담비율/(100% - 소외 5 회사와 소외 4 회사의 최초 분담비율 합계 20%)} 아래 표 ‘1차 안분비율(%)’란 해당 부분 기재와 같고, 최초 분담비율과 1차 안분비율을 더하면 피고들의 최종 분담비율은 아래 표 ‘1차 안분 후 분담비율’란 해당 부분 기재와 같다. 이 사건 건설출자자최초 분담비율 (%)1차 안분비율(%)1차 안분 후 분담비율(%)비고 원고 2 회사389.547.5? 피고 1 회사12315? 피고 2 회사102.512.5? 소외 5 회사10--폐업 피고 3 회사102.512.5? 피고 4 회사102.512.5? 소외 4 회사10--폐업 합계10020100? 한편, 원고 2 회사는 피고 1 회사로부터 750,000원, 피고 4 회사로부터 625,000원을 위 피고들에게 구하는 구상금의 원금 중 일부로 변제받았음을 자인하고 있으므로, 원고 2 회사에게, 특별한 사정이 없는 한 ① 피고 1 회사는 96,642,364{= 97,392,364원(649,282,429원 × 15%, 원 미만 버림. 이하 같다) - 750,000원}, ② 피고 2 회사, 피고 3 회사는 각 81,160,303원(= 649,282,429원 × 12.5%), ③ 피고 4 회사는 80,535,303원{= 81,160,303(= 649,282,429원 × 12.5%) - 625,000원}원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) 내진보강공사 시공의무를 위반하지 않았으므로 구상의무가 없다는 주장 가) 주장의 요지 피고 2 회사, 피고 3 회사는 다음과 같은 이유로 원고 2 회사에 대한 구상의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 즉, 이 사건 건설출자자들은 이 사건 시공사약정으로 각 학교별로 책임시공사를 분담하여 책임시공사가 분담 학교를 전적으로 책임시공하고, 분담 학교별로 발생되는 하자보수 및 비용 부담을 전적으로 책임지기로 하였으며, 이 사건 주주협약 및 출자자약정 등에 우선하는 것으로 하였다. 그런데 이 사건 건설출자자들 중 내진보강공사 시공의무를 위반한 업체는 20개 학교 중 이 사건 각 학교(8개교)에 대한 공사를 시행한 원고 2 회사와 피고 1 회사, 피고 4 회사 및 소외 5 회사, 소외 4 회사이고, 피고 2 회사와 피고 3 회사는 책임시공하기로 한 학교에 대하여 착공 당시 내진설계를 반영하여 설계를 변경한 후 시공함으로써 내진보강의무를 위반하지 않았다. 그럼에도 원고 2 회사가 이 사건 주주협약 및 출자자약정을 근거로 건설출자자 분담비율에 따라 피고 2 회사, 피고 3 회사에 구상금을 청구하는 것은 이 사건 주주협약 및 출자자약정에 우선하는 이 사건 시공사약정에 반하는 것이므로 부당하다. 나) 판단 이 사건 건설출자자들 사이에 체결한 이 사건 시공사약정 제6조 및 제7조에서 각 학교별로 책임시공사를 정하고, 책임시공사가 각 학교 공사와 관련한 하자보수 및 비용부담을 하도록 규정하고 있으며, 제17조 제2항에서 이 사건 시공사약정이 공동수급사인 이 사건 건설출자자들 사이의 공동수급이행협정서보다 우선하여 효력을 발생하고, 그 전에 체결한 구두 또는 서면상의 약속, 협의, 합의사항에 우선한다고 규정하고 있는 사실 및 피고 2 회사, 피고 3 회사가 내진보강공사가 필요한 이 사건 각 학교가 아닌 다른 학교에 대한 공사를 수행하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 이 사건 시공사약정은 원고 1 회사와 도급계약을 체결한 상대방들인 이 사건 건설출자자들의 공동수급체로서의 내부 법률관계를 규율한 것이고, 이 사건 주주협약 및 출자자약정은 원고 1 회사와 이 사건 건설출자자들 사이에서 원고 1 회사의 건설출자자, 즉, 주주로서의 법률관계를 규율한 것으로, 약정 당사자가 다르고 그 목적 및 규율 내용을 달리하고 있는 점, ② 원고 2 회사가 피고들에게 구하는 이 사건 구상금은 이 사건 주주협약 및 출자자약정을 근거로 한 것이고, 원고 2 회사가 이 사건 주주협약 및 출자자약정이 정한 자금제공의무를 단독으로 이행하여 다른 건설출자자들을 공동 면책시켰음을 이유로 민법 제425조에 규정된 구상권을 행사하는 것으로, 이 사건 시공사약정과 직접 관련이 있다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 주주협약 및 출자자약정이 추가 비용 발생의 원인과 그 책임의 소재에 따라 출자자들의 자금제공의무를 감면하는 규정을 두고 있지 않은 점, ④ 이 사건 시공사약정 어디에도 이 사건 시공사약정이 이 사건 주주협약 및 출자자약정보다 우선한다고 규정하고 있지는 않은 점(‘공동수급이행협정서’가 이 사건 주주협약 및 출자자약정과 동일한 것임을 인정할 근거가 없다) 등에 비추어 보면, 비록 피고 2 회사, 피고 3 회사가 책임시공한 학교들은 이 사건 내진보강공사와 무관하고 따라서 피고 2 회사, 피고 3 회사에 내진보강공사에 대한 책임을 인정할 수 없다고 하더라도, 이 사건 주주협약 및 출자자약정을 근거로 한 원고 2 회사의 구상권 행사가 이 사건 시공사약정에 반하여 허용되지 않는다고 볼 수는 없으므로, 이에 반하는 위 피고들의 주장은 이유 없다. 2) 구상권자인 원고 2 회사의 과실로 구상금 분담을 구할 수 없다는 주장 가) 주장의 요지 피고 2 회사, 피고 3 회사는, 원고 2 회사가 ① 원고 1 회사가 이 사건 사업 시행 관련 해당 학교 증축공사에 관하여 하자이행증권을 제출한 하자보수보증계약자를 상대로 내진보강공사 시공비용을 청구할 수 있음에도 그렇게 하지 않았고, ② 피고 1 회사의 회생절차가 진행될 때 회생채권신고기간 내 회생채권 신고를 하지 않는 등의 과실로 피고 1 회사 및 폐업한 소외 5 회사, 소외 4 회사의 부담부분에 대한 권리를 상실하였으므로, 원고 2 회사는 민법 제427조 제1항 단서에 따라 피고 2 회사, 피고 3 회사에 대하여 분담을 청구할 수 없다고 주장한다. 나) 관련 법리 연대채무자 중에 상환할 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 채무자의 부담부분은 구상권자 및 다른 자력이 있는 채무자가 그 부담부분에 비례하여 분담하나, 구상권자에게 과실이 있는 때에는 다른 연대채무자에게 분담을 청구할 수 없다(민법 제427조 제1항). 다만, 위 규정에서의 과실은 구상권자가 지체 없이 구상하지 않았기 때문에 연대채무자 중 무자력자가 생긴 경우 등 부주의로 시기를 놓쳐 구상할 수 없게 된 경우를 의미하고, 이를 증명할 책임은 민법 제427조 제1항 본문의 무자력위험을 분담하지 않으려고 하는 구상의무자에게 있다. 다) 판단 살피건대, 먼저 원고 1 회사 또는 원고 2 회사가 하자보수보증계약자를 상대로 내진보강공사 비용을 청구하지 않았다는 것은 그 주장 자체로 구상권자가 지체 없이 구상하지 않아 연대채무자 중 무자력자가 생기게 한 경우 등 민법 제427조 제1항 후문의 과실에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 원고 2 회사가 피고 1 회사에 대한 회생절차에서 이 사건 구상권을 회생채권으로 신고하지 않았지만, 위 회생절차 내에서 권리신고 할 것을 기대하기 곤란한 경우에 해당하므로 원고 2 회사에 과실이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 구상권이 실권된 것도 아님은 앞서 본 바와 같다. 마지막으로, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고 2 회사가 즉시 구상권을 행사하지 않아 소외 5 회사와 소외 4 회사가 무자력에 빠지게 된 과실이 있음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 기타 주장 피고 1 회사는, 원고 2 회사와 피고들은 원고 1 회사가 작성·배부한 설계도면 그대로 공사를 완료하였으므로 시공의무를 위반하지 않았고, 오히려 내진보강에 대한 책임은 내진보강을 반영하지 않은 설계도면을 작성한 원고 1 회사에 있으니, 피고 1 회사는 원고 1 회사에 자금제공의무가 없고, 따라서 위 자금제공의무의 변제를 이유로 한 원고 2 회사의 구상에 응할 의무도 없으므로, 결국 원고들의 청구는 이유 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고 2 회사와 피고들이 원고 1 회사에 부담하는 자금제공의무는 이 사건 주주협약 및 출자자약정에 따라 원고 1 회사의 건설출자자의 지위에서 부담하는 의무로, 위 3. 나. 1) 나)에서 판단한 바와 같이 이 사건 내진보강공사의 설계 및 시공에 관한 책임 유무와 관계없이 부담하는 것이라 할 것이므로, 이에 반하는 피고 1 회사의 위 주장은 이유 없다. 다. 소결 따라서 피고들은 연대하여 원고 1 회사에게 자금제공의무의 이행으로 위 101,724,171원 및 이에 대하여 원고 1 회사가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 최후 송달일 다음날인 2023. 7. 21.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 원고 2 회사에게 구상금으로, 피고 1 회사는 96,642,364원, 피고 2 회사와 피고 3 회사는 각 81,160,303원, 피고 4 회사는 80,535,303원 및 위 각 금원에 대하여 원고 2 회사가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 최후 송달일 다음 날인 2023. 7. 21.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들의 주위적 청구를 인용하므로 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 서형주