유언집행자가 망인의 유언철회공증이 의사무능력 상태에서 작성되어 무효라고 주장하며 수증자에게 소유권이전등기를 청구함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 14민 사 부 판 결 사 건2019가합205484 유언공증무효확인 등 원 고A 소송대리인 변호사 **** 피 고1. B 2. C 3. 망 D의 재산상속인 가. B 나. E 다. C 피고들 소송대리인 변호사 ****, **** 피고들 소송복대리인 변호사 **** 변 론 종 결2022. 6. 23. 판 결 선 고2022. 7. 21. 주 문 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. - 2 - 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 소외 E에 대하여 피고 B, 피고 C, 피고 망 D은 별지 목록 기재 부동산의 각 지분에 관하여 진정명의회복을 이유로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행하라. 이 유 1.기초 사실 가. 원고는 망 F(이하 ‘망인’이라 한다)이 한 공증인가 법무법인 대구종합법률사무소 2009년 증서 제647호 유언의 유언집행자이다. 망인은 처 피고 망 D(2020. 10. 4. 사망, 이하 ‘피고 D’이라 한다)과 혼인하여 슬하에 피고 C(장남), 소외 E(차남), 피고 B(삼남) 을 두었다. 나. 망인은 2009년 무렵 **** (상세지번 생략) 대지 및 건물(이하 부동산은 모두 ****에 있으므로, 소재지번 중 동명 이상을 생략하고 번지로만 칭한다)을 피고 D 과 지분 2분의 1씩 공유하고 있었고, (상세지번 생략) 각 대지 및 건물을 단독으로 소 유하고 있었다. 다. 망인은 2009. 5. 11. E과 피고 B에게 유언공정증서 작성 방식으로 아래와 같은 내용의 유증을 하였다(이하 ‘2009년 제647호 유언공증’이라 한다). - 3 - 2009년 제647호 유언공증 공증인가 법무법인 대구종 합법률사무소 2009년 증서 제647호(이하 '2009년 제 647호 공증'이라 한다) 유언자 : 망인 수증자 : E, 피고 B 유언집행자 G 1) 증인 G, H 유증내용 2) 1. (지번 생략, 이하 같음) 대지 F의 지분 2분의 1 전부 2. 건물 F의 지분 2분의 1 전부 3. 대지 4. 건물 5. 대지 6. 건물 7. 대지 8. 건물 9. 대지 10. 대지 위 부동산 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8을 수증자 E에게, 9, 10을 피고 B에게 각 유증한다. 라. 망인은 2013. 5. 1. 공정증서 작성 방식으로 아래와 같은 내용의 유언철회를 하였 다(이하 ‘유언철회공증’이라 한다). 2013년 제470호 유언공증 공증인가 법무법인 삼일 증서 2013년 제386호(이하 '2013년 제386호 공증'이 라 한다) 증인 : I, J 유언철회자 망인은 2009년 5월 11일 공증인가 법무법인 대구 종합법률사무소에서 작성한 2009년 증서 제647호 유언공정증 서를 철회한다. 마. E은 2013. 4. 1. 대구가정법원 2013느단896 성년후견심판 청구를 하여 2014. 5. 13. 망인에 대한 성년후견 개시 심판을 받아 같은 달 31일 확정되었다. 바. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 아래와 같은 내용의 등기부상 변동이 있었다. 1) (지번 생략) 대지 및 건물 중 망인의 지분 2분의 1에 관하여 2017. 8. 9. 상속 1) 대구가정법원 2018느단10944 유언집행자변경심판에 따라 유언집행자가 위 G에서 원고로 변경되었다(갑 제1호증 참조). 2) 청구취지의 별지 목록 기재 부동산은 굵은 글씨 처리한다. - 4 - 을 원인으로 피고 D에게 지분 18분의 3, 피고 C, E, 피고 B에게 각 지분 18분의 2에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2) (지번 생략) 대지 및 건물에 관하여 2017. 8. 9. 상속을 원인으로 피고 D 9분의 3 지분, 피고 C, E, 피고 B 각 지분 9분의 2에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 3) 2009. 12. 1. (지번 생략)에 (지번 생략)이 합병되었고, (지번 생략) 토지에 대하 여 2013. 1. 23. 증여를 원인으로 피고 B 및 피고 B의 처 K에게 각 지분 251.9분의 45.6에 관한 소유권이전등기가, 나머지 망인 지분 전부에 관하여 2017. 8. 9. 상속을 원인으로 피고 D 지분 22671분의 4821, 피고 C, E, 피고 B 각 지분 22671분의 3214 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 지상 건물에 대하여 2017. 8. 9. 상속을 원인으로 피고 D 지분 9분의 3, 피고 C, E, 피고 B 각 지분 9분의 2에 관한 소유권이전등기가 마쳐 졌다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 17, 18호증(각 가지 번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구의 요지 유언철회공증은 치매로 의사능력이 없던 망인에 의하여 작성되었고, 망인이 구술로 진정한 유언철회의 의사를 표시하는 등 공정증서에 의한 유언의 방식을 흠결하였으므 로 무효이므로, 원고는 2009년 제647호 유언공증에 근거하여 별지 목록 기재 부동산의 소유자인 E에게 피고들이 진정명의회복으로서 별지 목록 기재 부동산 지분의 각 소유 권이전등기를 이행할 것을 구한다. 3. 판단 가. 유언철회공증이 유언의 방식을 구비하였는지 여부 - 5 - 1) 관련 법리 민법 제1068조에 정한 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증 인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지 의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재 하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요 한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다75019, 75026 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 인정한 기초사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있 는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 유언철회공증은 그 기재로 보아 I, J 등 2인의 증 인이 참관하였고, 공증인이 유언의 내용을 낭독하고 위 증인들과 유언자 본인인 망인 이 증서의 기재가 정확함을 승인한 후 함께 서명, 날인한 것으로 보이는 점, 위 증인들 에게 증인으로서의 결격사유가 있다거나, 유언철회공증 작성 당시 망인이 공증인의 진 술에 유도되었다는 등 유언철회공증의 효력을 의심할 만한 사정은 찾아볼 수 없는 점, 원고도 유언철회공증이 민법 제1068조가 정하는 유언의 방식을 위반하여 작성되었다 고 주장하면서도 그 주된 근거로 망인의 의사능력이 흠결되었다는 점을 들고 있을 뿐 달리 유언철회공증이 절차적 요건을 구비하지 못하였다는 점에 관하여는 주장 및 증명 을 하고 있지 아니한 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 유언철회공증은 민법 제 1068조의 요건을 갖추어 작성된 것으로서 유효하다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 - 6 - 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 망인의 의사능력 유무에 관한 판단 1) 관련 법리 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 등 참조). 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하 는 측은 그에 대하여 증명책임을 부담한다[대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093(본 소), 53109(반소) 판결 등 참조]. 2) 구체적 판단 원고는 망인이 2013년 470호 공정증서 작성 당시 치매 상태에 있어 의사무능력 상 태였다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 망인에 대하여 2014. 5. 13. 대구가정법원 2013느단896 성년후견 심판 청구가 인용 된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증인 대구가정법원 2013느단896 사건에 제출 된 2013. 11. 14.자 감정평가서에 망인은 “전반적인 인지 기능상의 장해가 뚜렷하게 관 찰되며, 지속적인 주의 집중에도 어려움이 관찰되었다. 이로 인해 의사소통, 거동 및 전반적인 자조 기술 등에서 모두 심한 장해가 있는 것으로 평가되며, 문제를 해결하기 위한 의사결정능력 및 빠른 현실 판단능력 또한 매우 저조한 상태이다”, “합리적인 판 단능력을 완전히 상실한 심신상실 상태로 평가할 수 있다.”는 내용의 기재가 있는 사 실은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 기초 사실과 앞서 든 증거, 갑 제8, 10 내지 13호증의 각 기재 - 7 - 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제출된 증거들만으로는 유언철회공증 작성 당시 망인이 그 유언의 내용을 이해할 능력이 없는 의사무능력 상태에 있었음이 증명되었다고 인정하기에 부 족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 치매란 퇴행성 뇌질환 또는 뇌혈관계 질환 등으로 인하여 기억력, 언어능력, 지 남력, 판단력 및 수행능력 등의 기능이 저하됨으로써 일상생활에 지장을 초래하는 후 천적인 다발성 장애를 말하고, 치매 환자란 치매로 인한 임상적 특징이 나타나는 사람 으로서 의사 또는 한의사로부터 치매로 진단받은 사람을 말한다(치매관리법 제2조 제1 호, 제2호 참조). 그런데 치매의 증상은 치매의 종류, 원인, 진행 상황에 따라 각기 다 르고, 호전과 악화를 반복하는 것이 특징이어서 치매라고 하여 곧바로 유언자의 의사 능력을 부인하거나 치매 기간 동안의 모든 법률관계가 무효라고 볼 수는 없고, 유언공 정증서 작성 당시 망인의 건강상태 등 구체적인 고려 인자들을 개별적으로 판단해야 한다. 나) 유언에 요구되는 의사능력은 유언의 취지를 이해할 수 있는 의사식별능력으로 서 그 성격 등에 비추어 재산적 행위에 요구되는 정도의 능력을 의미하는 것은 아니라 고 할 것이다. 그리고 유언에 필요한 의사능력이 있었는지 여부는 의학적인 판단이 아 니라 개별 유언행위와 관련한 법적·규범적 판단이므로, 설령 당시 망인의 상태를 의학 적으로 치매 또는 심신상실 등과 같이 의사결정능력이 부족한 상태라고 진단할 수 있 다고 하더라도 이러한 사정만으로 유언철회공증 작성 당시 망인에게 의사능력이 없었 다고 단정할 수는 없다. 다) 망인은 1998. 7.경 기억력 장해가 발생하였고 그 무렵 시행한 뇌자기 공명 영상 - 8 - 에서 과거의 뇌경색 소견이 관찰되었으며 MMSE-K(치매 선별 도구)가 23.5 3) 로 치매 의심 소견을 보여 혈관성 치매 가능성 하에 같은 해 10월 경부터 외래 및 약물 치료를 받았다. 그러나 그 이후 유언철회공증 작성일인 2013. 5. 1.에 이르기까지 망인의 치매 진행 정도와 그 판단 근거를 알 수 있는 직접적·객관적인 자료는 제출되지 않았다. 라) 2013. 2. 28.경 망인에 대한 표준장기요양이용계획서(장기요양등급 3급) 중 장 기요양필요영역 및 주요 기능상태 중 "인지기능"란에 "방금 전에 있었던 일을 잘 잊어 버리며, 오늘 날짜, 생일을 알지 못하며 외출하면 길을 잃어버림"이라는 기재가 있고, 망인이 치매에 대한 약물 치료를 받아 왔으며, 위 공정증서 작성 수개월 후 망인이 치 매로 심신상실 상태에 있다는 내용의 감정평가서가 작성되어 망인에 대한 성년후견이 개시되었다 하여도 곧바로 위 공정증서 당시 망인이 의사능력을 상실한 상태였다고 보 기 어렵다. 마) 유언철회공증에 기재되어 있는 망인의 서명 부분이 망인의 자필임과 망인이 공 증 사무실에 방문하여 이를 작성하였다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 설령 유언철회 공증 작성 당시 망인의 의사결정능력이 부족한 상태였다고 하더라도, 유언철회공증은 망인의 부동산 10건(대지와 건물을 하나의 집합체로 보면 5건)을 E, 피고 B에게 유증 하려 했던 것을 철회하는 내용으로, 공정증서 작성의 법적 효과가 망인이 이해하기 어 려울 정도로 복잡하다거나 난해하다고 보기는 어렵다. 바) 이 사건 유언공증은 충분한 경험을 갖춘 법률전문가인 변호사에 의해 주재되었 는데, 만약 망인의 의사능력을 의심할 만한 정황이 있었다면 변호사가 이를 발견하였 을 것이며 적절한 조치 없이 유언공증을 강행하였을 것으로는 보이지 않는다. 3) 1Mini Mental State Examination(간이정신상태검사): 인지기능의 손상을 밝혀내고 측정하는 것을 목적으로 하는 검사. 24~30 점은 인지적 손상 없음(no cognitive impairment), 18~23점은 경도의 인지기능장애(mild cognitive impairment), 그리고 0~17 점은 분명한 인지기능장애(severe cognitive impairment)로 분류하기도 한다. - 9 - 다. 소결론 앞서 검토한 바와 같이 유언철회공증이 유언의 요건을 갖추지 못하였다거나, 위 공 정증서 당시 망인이 의사무능력 상태였다고 보기 어렵다. 따라서 유언철회공증은 유효 하고, 그 기재에 따라 E에게 별지 목록 기재 부동산을 유증하는 내용이 기재된 2009년 제647호 유언공증은 철회되었으므로, 진정명의회복을 이유로 E에게 피고들이 별지 목 록 기재 부동산의 각 지분에 대한 소유권이전등기를 할 것을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 기각한다. 재판장 판사서범준 판사노형미 판사김종우 - 10 - 별지 목록 생략