원고의 처남이 대리인으로 근저당권설정등기 말소 청구한 사건

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심】 대전지방법원(81가합7 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구의 취지】원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 대전시 중구 유천동(지번 생략) 대 54평 7홉과 위지상 연와조 및 세멘벽돌조 스라브즙 평가건 주택 및 점포 1동 건평 25평 9홉 5작에 관하여 대전지방법원 1980. 8. 6. 접수 제46171호로 한 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】원고 소유인 청구취지기재 이사건 부동산에 관하여 1980. 8. 6. 대전지방법원 접수 제46171호로서 원인 1980. 7. 31. 근저당권설정계약, 채권최고액 금 1,500만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는, 위 근저당권설정등기는 원고의 처남인소외 1이 1980. 7. 31. 아무런 권한없이 원고의 인장을 도용하여 피고와 체결한 근저당권설정계약을 원인으로 이루어진 것으로서 이는 원인무효의 등기라고 주장함에 대하여, 피고는,소외 1은 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결한 것이고, 가사 대리권이 없었다고 하더라도 표현대리에 해당하는 것이어서소외 1의 행위의 효과가 원고에게 귀속된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제3호증(증명서), 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제2, 4호증의 각 3(각 인감증명서)의 각 기재에, 원심증인소외 2,3,4,5의 각 증언, 당심증인소외 6,1의 각 일부증언(믿지 아니하는 부분제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는, 농약판매업을 경영하는 처남인소외 1의 부탁을 받고 1978. 3.경 동인이 소외 충은상호신용금고로부터 사업자금을 차용하도록 원고 소유인 이사건 부동산을 담보로 제공해 주어 이사건 부동산에 관하여 1978. 3. 6. 채권최고액 800만 원, 채무자를 원고 또는소외 1로 하고 근저당권자를 위 충은상호신용금고로 한 각 근저당권설정등기를 하였다가 원고는소외 1과 상의하여 1980. 4.경소외 7,8로부터 돈을 차용하여 충은상호신용금고에 대한 빚을 갚고 위 근저당권 설정등기를 말소하는 대신 이사건 부동산에 관하여 그달 28. 채권최고액 금 995만 원, 채무자 원고, 근저당권자소외 7,8로 된 근저당권설정등기를 경료하면서소외 1에게 원고 대신소외 7,8에 대한 채무를 변제하여 위 근저당권설정등기를 말소하도록 위임한 사실, 그후 원고는 중동지방 오만(OMAN)국의 도로공사인부로 채용되어 1980. 7. 2.경 출국하였는데소외 1은 원고가 부재중인 그달 말경누이인 원고의 처소외 9로부터 위 채권자들이 경매신청을 한다는등 빚 독촉이 심하니 빚을 빨리 갚으라는 독촉을 받고 위 채권자측과 변제기일연기를 받고자 교섭하였으나 거절당하자 위 차용금변제를 위하여 피고의 대리인소외 6과 교섭하여 자금융통을 받기로 하는 한편 원고의 처인소외 9로 부터는 원고가 맡겨둔 원고의 인감도장, 인감증면서(을 제4호증의 3, 이는 1980. 7. 21.소외 9가 원고의 위임을 받은 것으로 하여 대리로 발부받은 것임)를 교부받은후 그달 31. 대전시 대흥동(이하 생략)소외 10 사법서사 사무실에서 소지한 원고의 인감도장, 인감증명서, 등기권리증 등을 제시하면서 자기를 원고로 잘못 알고있는 위 피고대리인소외 6에게 이사건 부동산을 담보로 돈을 차용하여 줄 것을 요청하여 그로부터 금 1,000만 원을 이자 월 4푼 변제기 그해 10. 30. 로 정하여 차용하여 동석한 종전의 채권자소외 7,8의 대리인들에게 차용금 원리금 약 800만 원을 변제하는 한편 위 피고 대리인과 이사건 근저당권설정계약을 맺고 위 사법서사로 하여금 이사건 부동산에 관한 종전 채권자인소외 7,8 명의로 된 근저당권설정등기의 말소등기에 소요되는 서류(을 제3호증의 1, 2 및 을 제5호증, 근저당권말소등기신청서, 위임장, 해지증서)와 피고 명의의 근저당권설정등기 신청에 소요되는 제반서류(을 제4호증의 1, 2, 근저당권설정등기신청서, 위임장등)을 작성시키고 동 사법서사에게 위 각 등기신청을 위임하여 그에 따라 1980. 8. 6. 이사건 부동산에 관한소외 7,8 명의의 근저당권말소등기와 피고 명의의 청구취지기재 이사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인소외 1,6,11의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거는 없다. 위 인정사실에 의하면소외 1이 피고로부터 위 돈을 차용할 당시 동인에게는 피고로부터 돈을 차용하고 그 담보로 이사건 부동산을 피고에게 담보로 제공하여 피고 명의로 근저당권설정등기를 하여줄 대리권이 없었던 것은 분명하나, 동인에게는 원고로부터 원고의소외 7,8에 대한 기존채무를 변제하여 그 채무담보로 이사건 부동산에 관하여 이들 명의로 경료하였던 근저당권설정등기를 말소할 대리권은 부여되어 있었는데 동인은 위 채무변제를 위하여 권한을 넘은 행위를 한 것이고 당시 위 피고대리인소외 6으로서는 원고의 인감도장, 인감증명서, 등기권리증을 소지하고 원고라고 자칭하는소외 1에게 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보로 피고앞으로 이사건 근저당권설정등기를 하여줄 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 할 것이니 표현대리의 법리에 따라소외 1과 피고간에 이루어진 위 금전소비대차 및 이사건 부동산에 관한 근저당권설정계약의 효과가 원고에게 귀속된다고 할 것이다(위에 본대로소외 1은 피고로부터 돈을 차용하고 이사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 피고앞으로 경료할 당시 자기가 원고의 대리인이라고 한 것이 아니고 자신이 원고라고 칭하였다 할지라도 선의의 제3자 보호를 위한 표현대리 제도의 취지를 이와 같은 경우에도 유추적용하여야 할 것이다). 그렇다면 이사건 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 소송 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 천경송(재판장) 김효종 이상현