원고는 전 배우자 H에 대한 재산분할금 4억2천만원 채권자로서, H가 관련 이혼소송 확정 후 피고들과 체결한…

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2025나10742 사해행위취소 원고, 항소인A 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인1. B 2. C 3. D 4. E 5. F 6. G 피고들 소송대리인 변호사 **** - 2 - 제1심판결대구지방법원 2025. 5. 13. 선고 2024가단134626 판결 변 론 종 결2026. 4. 29. 판 결 선 고2026. 5. 20. 주 문 1.제1심판결 중 피고 B, C, E, F, G에 대한 채무부존재확인청구 부분을 취소하고, 이 사건 소 중 위 청구 부분을 각하한다. 2.제1심판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 피고 B, D, E, F, G에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. H에게 별지3 부동산 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, 가. 피고 B는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5223호로 마친, 나. 피고 D는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5225호로 마친, 다. 피고 E는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5226호로 마친, 라. 피고 F는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5227호로 마친, 마. 피고 G는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5228호로 마친, 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 3.원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다. 4.소송 총비용 중 원고와 피고 C 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 B, D, E, F, G 사이에 생긴 부분의 30%는 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한 다. - 3 - 청구취지 및 항소취지 제1심판결 중 아래에서 확인 및 이행을 명한 원고 패소 부분을 취소한다. 별지1 청구 취지 기재와 같은 판결을 구한다(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 감축 1) 하였다). 이 유 1.기초사실 가.당사자의 지위 1)원고는 H의 전 배우자로, 아래 나항 기재와 같이 H에 대하여 재산분할에 따른 채 권을 가지고 있는 사람이다. 2)피고들은 H에 대한 각 대여금채권을 주장하며 이를 피보전채권으로 하여 H 소유 의 별지3 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 그중 특정 부 동산을 지칭할 때에는 ‘이 사건 ○번 부동산’이라 한다)에 각 근저당권설정등기를 마친 사람들이다. 나.원고와 H 사이의 이혼소송 원고는 H에 대하여 이혼 및 재산분할을 구하는 소송을 제기하였고, 이에 H는 반 소로 이혼 및 재산분할, 위자료의 지급 등을 구하였으며, 대구가정법원은 2023. 10. 26. 원고와 H는 이혼하고, 아래와 같은 내용의 재산분할을 명하는 판결을 선고하였다 [2021드합2010(본소), 2021드합2607(반소)]. 이에 원고와 H가 항소하였으나, 대구고등 법원은 2024. 2. 8. 원고와 H의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고[2023르 10541(본소), 2023르10558(반소)], 위 판결은 2024. 2. 23. 확정되었다(이하 위 소송을 1) 원고의 2025. 12. 9. 자 청구취지 변경신청서 및 2026. 3. 31. 자 준비서면(위 변경신청서의 ‘정정된 청구취지’ 중 4항 청구 부 분을 취하하였다. - 4 - 통틀어 ‘관련 이혼소송’이라 한다). 재산분할로, 가. 원고는 H로부터 420,000,000원을 지급받음과 동시에 H에게 **** 소재 I타 워 ****, 같은 동 소재 **** ****의 각 1/2 지분에 관하여 관 련 이혼소송 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. H는 원고로부터 위 가항 기재 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고에게 420,000,000원을 지급하라. 다.H와 피고 B, C, E, F, G 사이의 금전소비대차계약 1)피고 B와 H는 2024. 3. 7. ‘피고 B는 2024. 3. 7. 60,000,000원을 이율 연 20%로 정하여 H에게 대여하고 H는 이를 차용하였다’라는 내용의 별지2 금전소비대차계약 목록 순번 가항 기재 공정증서(이하 같은 목록 순번 ○항 기재 공정증서를 ‘이 사건 ○항 공정 증서’라 한다)를 작성하였다. 2)피고 C와 H는 2024. 3. 12. ‘피고 C는 2024. 3. 7. 30,000,000원을 이율 연 20%로 정하여 H에게 대여하고 H는 이를 차용하였다’라는 내용의 이 사건 나항 공정증서를 작성 하였다. 3)피고 E와 H는 2024. 3. 15. ‘피고 E는 2024. 3. 14. 32,000,000원을 이율 연 20% 로 정하여 H에게 대여하고 H는 이를 차용하였다’라는 내용의 이 사건 다항 공정증서를 작성하였다. 4)피고 F와 H는 2024. 3. 18. ‘피고 F는 2024. 3. 12. 26,000,000원을 이율 연 20%로 정하여 H에게 대여하고 H는 이를 차용하였다’라는 내용의 이 사건 라항 공정증서를 작성 하였다. 5)피고 G와 H는 2024. 3. 18. ‘피고 G는 2024. 3. 13. 37,000,000원을 이율 연 20% - 5 - 로 정하여 H에게 대여하고 H는 이를 차용하였다’라는 내용의 이 사건 마항 공정증서를 작성하였다. 라.H와 피고들 사이의 근저당권설정계약 및 근저당권설정등기 1)이 사건 각 부동산에 관하여, 피고들은 2024. 3. 20. H와 각 근저당권설정계약(이 하 ‘이 사건 각 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2024. 3. 22. 아래와 같은 공동 근저당권설정등기를 마쳤다. 2)이 사건 1번 부동산에 관하여 강제경매절차개시결정이 있었고, 피고들은 위 경매 절차에서 채권신고를 하였으며, 2024. 12. 26. 위 부동산의 매각으로 피고들의 이 사건 1 번 부동산에 대한 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 8, 9호증(가지번호 있는 경우 가지번호를 포 함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.이 사건 소 중 피고 B, C, E, F, G에 대한 채무부존재확인청구 부분의 적법 여부에 관한 직권 판단 가.관련 법리 피고채권최고액근저당권설정등기 B72,000,000 이 사건 1번 부동산: 대구지방법원 2024. 3. 22. 접수 제47026호 이 사건 2번 부동산: 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5223호 C36,000,000 이 사건 1번 부동산: 대구지방법원 2024. 3. 22. 접수 제47027호 이 사건 2번 부동산: 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5224호 D42,000,000 이 사건 1번 부동산: 대구지방법원 2024. 3. 22. 접수 제47028호 이 사건 2번 부동산: 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5225호 E38,400,000 이 사건 1번 부동산: 대구지방법원 2024. 3. 22. 접수 제47029호 이 사건 2번 부동산: 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5226호 F31,200,000 이 사건 1번 부동산: 대구지방법원 2024. 3. 22. 접수 제47030호 이 사건 2번 부동산: 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5227호 G44,400,000 이 사건 1번 부동산: 대구지방법원 2024. 3. 22. 접수 제47031호 이 사건 2번 부동산: 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5228호 - 6 - 1)확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안ᆞ위험이 있고 확인 판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효ᆞ적절한 수단일 때 허용된 다고 할 것이다. 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아 니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정 자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것 이 분쟁을 유효ᆞ적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정 계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 등 참조). 2)확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여 부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다 60239 판결 등 참조). 나.판단 1)원고는, H와 피고 B, C, E, F, G 사이에 작성된 공정증서에 기한 금전소비대차계 약이 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 H의 위 피고들에 대한 위 계약상 채무가 부존 재한다는 확인을 구하면서, 동시에 이를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이 유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효ᆞ적절하게 해결하는 직접적 인 수단이 될 것이므로, 별도로 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다. 2)따라서 이 사건 소 중 위 피고들에 대한 위 확인청구 부분은 부적법하다. 3.사해행위취소 및 원상회복청구에 관한 판단 - 7 - 가.원고 주장의 요지 원고는 H에 대하여 관련 이혼소송에서의 재산분할판결에 따라 420,000,000원의 채 권을 가지고 있다. 그런데 H는 관련 이혼소송 확정 이후 피고들과 이 사건 각 근저당 권설정계약을 체결하였는바, 이는 사해행위에 해당한다. 따라서 H와 피고들 사이에 체 결된 이 사건 각 근저당권설정계약을 취소하고, 피고들은 이 사건 1번 부동산에 관하 여는 원고에게 가액배상을, 이 사건 2번 부동산에 관하여는 H에게 원상회복으로 근저 당권설정등기에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나.피보전채권 1)사해행위 전 관련 이혼소송에서의 재산분할판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 H에 대한 420,000,000원의 피보전채권은 인정된다. 2)피고들은 원고가 동시이행관계에 있는 원고의 채무의 이행을 제공하지 않은 이상 H가 이행지체에 빠지지 않으므로 피보전채권이 존재하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 채권자취소의 피보전채권은 이행기의 도래를 요하지 않는 점, 이행기가 도래하는 것과 이행지체에 빠지는 것은 서로 별개의 문제인 점 등에 비추어 보면, 원고가 H에 대하여 이행지체에 빠지게 하지 않았다 하더라도 여전히 H에 대한 위 채권을 피보전채권으로 하 여 채권자취소권을 행사할 수 있다. 따라서 피고들의 주장은 이유 없다. 다.사해행위 1)관련 법리 가)어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받 을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 - 8 - 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위하여 는 채무자의 재산 상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 참조). 나)민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감 소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 그리고 사해행위취소의 소에 서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하 여야 한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다254675 판결 등 참조). 2)구체적 판단 가)원고와 피고들 사이의 이 사건 각 근저당권설정계약은 2024. 3. 20. 체결되었 으므로, 2024. 3. 20. 당시 H가 채무초과상태에 있었는지 관하여 살펴본다. 나)갑 제1, 2, 3, 6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2024. 3. 20. 기준 H의 적극재산과 소극재산이 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. (1)적극재산: 1,306,688,319원 ①관련 이혼소송 적극재산: 906,688,319원(관련 이혼소송의 사실심 변론종결 일은 2024. 1. 11.이고, 관련 이혼소송 판결은 위 변론종결일을 기준으로 하여 H의 적극 재산과 소극재산을 심리한 것인데, 그로부터 약 두 달 이후인 2024. 3. 20.에도 같을 것으 로 추정되고, 그 재산의 가액을 다르게 평가할 별다른 증거가 없다.) ②원고에 대한 **** 소재 **** ****, 같은 동 소재 **** ****의 각 1/2 지분 이전등기청구권: 400,000,000원(관련 이혼소송 판 결에서 정한 가액) - 9 - (2)소극재산: 1,135,726,778원 ①관련 이혼소송 소극재산: 443,050,000원 ②원고에 대한 채무: 420,000,000원 ③K에 대한 채무: 33,720,000원 및 이에 대한 2021. 7. 16.부터 2024. 3. 20. 까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금 10,853,220원 ④피고 B에 대한 채무: 60,000,000원 및 이에 대한 2024. 3. 7.부터 2024. 3. 20.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 460,273원 ⑤피고 C에 대한 채무: 30,000,000원 및 이에 대한 2024. 3. 7.부터 2024. 3. 20.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 230,136원 ⑥피고 D에 대한 채무: 31,500,000원 (사해행위일까지의 이자가 불분명하여 원금 및 이자의 합계를 채권최고액 42,000,000원으로 일응 계산) ⑦피고 E에 대한 채무: 32,000,000원 및 이에 대한 2024. 3. 14.부터 2024. 3. 20.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 122,739원 ⑧피고 F에 대한 채무: 26,000,000원 및 이에 대한 2024. 3. 12.부터 2024. 3. 20.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 128,219원 ⑨피고 G에 대한 채무: 37,000,000원 및 이에 대한 2024. 3. 13.부터 2024. 3. 20.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 162,191원 다)H의 피고들에 대한 피고들 주장의 각 금전소비대차계약상 채무가 존재한다고 가정하더라도, 원고가 제출한 증거만으로는 H가 사해행위 당시 채무초과상태에 있었다 고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 채무초과상태에 이르지 않은 상 태에서 체결한 이 사건 각 근저당권설정계약을 사해행위라고 인정할 수 없다. - 10 - 라.소결 따라서 원고의 사해행위취소 및 원상회복청구는 이유 없다. 4.이 사건 2번 부동산에 설정된 근저당권설정등기 말소등기절차 이행청구에 관한 판단 가.당사자 주장의 요지 1)원고 주장의 요지 원고는 H에 대하여 관련 이혼소송에서의 재산분할판결에 의한 금전채권을 가진 채권자이고, H는 현재 무자력의 상태에 있다. H와 피고들 사이의 이 사건 각 근저당권 설정계약 및 피담보채권에 해당하는 금전소비대차계약은 모두 통정허위표시에 의한 것 으로 무효이거나 피담보채권이 존재하지 않으므로, 그에 기하여 설정되어 현재 남아있 는 이 사건 2번 부동산에 설정된 근저당권설정등기도 원인무효에 의한 것이다. 따라서 피고들은 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 H를 대 위하여 그 이행을 구한다. 2)피고들 주장의 요지 피고들은 H에 대하여 아래와 같은 진정한 채권을 담보하기 위해 이 사건 각 근 저당권설정계약을 체결하여 이 사건 2번 부동산에 근저당권설정등기를 마쳤다. 가)피고 C는 2024. 3. 7. H에게 30,000,000원을 대여하였고, 이후 이 사건 나항 공정증서를 작성한 뒤, 이자를 감안하여 채권최고액 36,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 나)피고 D는 H에게, 2021. 8. 19. H의 민사소송 변호사비 명목으로 5,000,000원 을, 2021. 9. 17. H의 채권가압류 사건의 현금공탁금 명목으로 26,500,000원을 각 대여하 였고, 이후 이자를 감안하여 대여금 원금을 35,000,000원으로 한 뒤 채권최고액 - 11 - 42,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 다)피고 B는 2020년경 H의 부동산 매수자금으로 35,000,000원을 대여하였는데, 다만 K에게 위 돈을 지급한 뒤, K가 H에게 위 돈과 K가 대여하는 33,720,000원을 합하여 지급하였으며, 이후 H로부터 위 돈을 변제받지 못하자 그동안 발생한 이자를 합하여 대 여금을 60,000,000원으로 정하여 이 사건 가항 공정증서를 작성하고, 그 대여금채권을 피 보전채권으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 라)H에게, 피고 E는 2024. 3. 14. 및 15. 32,000,000원을, 피고 F는 2024. 3. 12. 26,000,000원을, 피고 G는 2024. 3. 13. 37,000,000원을 각 대여하였고, 각 이 사건 다, 라 마항 공정증서를 작성하였으며, 그 대여금채권을 피보전채권으로 하여 근저당권설정등기 를 마쳤다. 나.피보전채권 및 보전의 필요성 1)관련 이혼소송에서의 원고와 H 사이의 재산분할판결이 확정된 사실은 앞서 본 바 와 같다. 따라서 원고의 H에 대한 420,000,000원의 피보전채권은 인정된다. 2)채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것 이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하 므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변 제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다 76556 판결 등 참조). 앞서 든 증거들, 갑 제11호증의 기재, 이 법원의 법원행정처, 한국 신용정보원, 국토교통부에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 변론종 결일을 기준으로 H에게는 이 사건 2번 부동산, 대구지방법원 2024타경672호 부동산강제 경매사건에서의 공탁금 외 2) 에는 별다른 적극재산이 있다고 보이지 않는 반면, 구일새마 - 12 - 을금고, 아이엠뱅크에 대한 각 대출채무, 원고, K, 피고 C 등에 대한 각 채무 등 다수의 소극재산이 존재하여 무자력 상태에 있다고 인정되므로, 보전의 필요성 역시 인정된다. 다.피고 C에 대한 피대위권리 1)피고 C가 H에게 30,000,000원을 대여한다는 내용의 이 사건 나항 공정증서가 작 성된 사실, 위 대여금을 피보전채권으로 하여 근저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같 고, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 C가 2024. 3. 5. 자신 의 명의로 33,000,000원을 대출받아 2024. 3. 7. H에게 30,000,000원을 이체한 사실을 인 정할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 C는 H에 대하여 금전소비대차계약에 따른 대여금채권을 가지고 있고, 이를 피담보채권으로 한 근저당권설정등기 역시 유효하 다. 2)원고의 통정허위표시 주장에 관하여 살피건대, 위 사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 처분문서에 해당하는 이 사건 나항 공정증서의 내용과 금전거래 내역이 서로 일치하는 점, ② 피고 C가 H로부터 돈을 받았다가 돌려주는 등의 자전적인 거래가 있었 다고 볼 아무런 사정이 없고, 오히려 피고 C는 직접 돈을 대출받아 H에게 지급한 점 등 에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 H와 피고 C 사이의 금전소비대차계약, 근 저당권설정계약이 통정허위표시에 의하여 체결된 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이 를 인정할 증거가 없다. 3)따라서 원고의 피고 C에 대한 주장은 이유 없다. 라.피고 B에 대한 피대위권리 2) H의 원고에 대한 **** ****, **** ****의 각 1/2 지분 이전등기청구권의 경우, H의 채무를 담보하 기 위하여 원고의 위 지분에 관하여 설정된 근저당권이 관련 이혼소송 판결 확정 후 실행되어 위 지분이 매각됨으로써(갑 제 1, 6, 11호증) 원고의 이전등기의무가 이행불능에 이르렀는데, 이는 채권자인 H의 책임 있는 사유로 인한 것일 뿐 채무자인 원고에게는 과실이 없으므로(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다8464, 8471 판결 등, 민법 제538조 제1항 참조), H의 위 지분이 전등기청구권은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 한다. - 13 - 1)관련 법리 가)근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류 하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정 되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법 률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 나)준소비대차계약이 성립하려면 당사자 사이에 금전 기타의 대체물의 급부를 목 적으로 하는 기존 채무가 존재하여야 하고, 기존 채무가 존재하지 않거나 또는 존재하고 있더라도 그것이 무효가 된 때에는 준소비대차계약은 효력이 없다. 준소비대차계약의 채 무자가 기존 채무의 부존재를 주장하는 이상 채권자로서는 기존 채무의 존재를 증명할 책임이 있다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2022다254024 판결 참조). 2)구체적 판단 가)피고 B는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위를 입증하여야 하는 데, 이에 대하여 ‘2020년경 H에게 35,000,000원을 대여하였고, 이후 2024. 3. 7. 그 이자 를 고려하여 원금을 60,000,000원으로 정하여 대여한다는 취지의 금전소비대차계약을 체 결한 뒤 그에 관한 이 사건 가항 공정증서를 작성하였다’고 주장하는바, 결국 2024. 3. 7. 체결한 금전소비대차계약은 기존의 대여계약에 관한 준소비대차계약을 주장하는 것이라 고 볼 수 있으므로, 피고 B로서는 기존 채무인 H의 피고 B에 대한 35,000,000원의 대여 금채무를 입증하여야 한다. - 14 - 나)그러나 앞서 본 사실 및 증거들, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하 여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고 B가 제출한 증거만으로는 피고 B가 2020 년경 H에게 35,000,000원을 대여하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ①K는 H에게 차용증서(갑 제3호증의2)를 작성해 준 반면, 피고 B는 차용증 등 처분문서를 전혀 제출하지 못하고 있다. 또한 피고 B는 K에게 위 돈을 지급하였다는 내 역, K가 H에게 위 피고 B의 대여금을 포함하여 지급하였다는 내역도 제출하지 못하고 있 다. ②H는 관련 이혼소송에서 피고 B에 대한 위 채무를 소극재산으로 주장하였으 나, 법원은 이를 인정할 증거가 없다고 하며 위 채무를 인정하지 않았고, 그 판결은 그대 로 확정되었다. 다)또한 같은 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 관련 이혼소송에서 피고 B에 대한 채무가 인정되지 않는다는 판결이 확정되자, H와 피고 B는 그 이후에 비로소 금전소비대차계약(준소비대차계약)을 체결하고 공정증서를 작성하였으며, 이후 위 계약 상 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 위 금전소 비대차계약 및 근저당권설정계약은 통정허위표시에 의하여 체결되었다고 인정된다. 라)따라서 피고 B가 이 사건 2번 부동산에 관하여 설정한 근저당권설정등기는 피 담보채권이 부존재하거나 무효인 근저당권설정계약에 기하여 마쳐진 것으로 무효이므로, 피고 B는 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 마.피고 D에 대한 피대위권리 1)관련 법리 - 15 - 권리를 발생시키는 요건을 구성하는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하 는 사람에게 증명책임이 있다. 따라서 금전을 대여하였다는 사람의 주장에 대하여 상 대방이 다투는 때에는 대여사실에 대한 증명책임은 이를 주장하는 사람에게 있다(대법 원 2019. 7. 25. 선고 2018다42538 판결 등 참조). 2)구체적 판단 가)피고 D는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위, 즉 피고 D가 H에게 돈을 대여하였음을 입증하여야 한다. 나)을 제5 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D가 2021. 8. 19. 원고가 제기한 대구지방법원 2021가단135123호 소송의 소송대리인 법무법인 L에 변 호사비용 5,000,000원을, 2021. 9. 13. 원고가 제기한 대구지방법원 2021카단34895호 사 건의 공탁금 26,500,000원을 각 지급한 사실은 인정된다. 다)그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고 D가 제출한 증거만으로는 피고 D가 H에게 위 돈을 대여한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ①원고가 대여사실을 부인하고 있으므로 피고 D로서는 위 돈을 ‘지급’하였다는 점 외에도 ‘대여’하였음을 추가로 입증하여야 한다. ②피고 D와 H 사이에 처분문서가 존재하지 않고, 이체내역 외 다른 증거도 없 다. ③피고 D가 H와의 다른 거래관계 등에 의해 반환을 전제로 하지 않은 채 위 돈을 지급하였을 가능성을 배제할 수 없다. 라)따라서 피고 D가 이 사건 2번 부동산에 관하여 설정한 근저당권설정등기는 피 담보채권이 부존재하여 무효이므로, 피고 D는 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. - 16 - 바.피고 E, G, F에 대한 청구 1)앞서 든 증거들, 갑 제12호증의 기재, 제1심법원의 M은행에 대한 금융거래제출명 령 결과, 이 법원의 주식회사 N은행에 대한 각 금융거래제출명령 결과, 변론 전체의 취지 에 의하면, 피고 C가 2024. 3. 7. H에게 30,000,000원을 대여한 이래로 H와 피고들 사이 에 아래와 같은 현금인출, 현금입금, 계좌이체가 있었던 사실이 인정된다. C 24.3.7.19:59:16 3,000만 원 H에게 이체 H 24.3.7. 20:14:55~22:06:17 합계 300만 원 현금인출 H 24.3.8. 14:24:16 2,700만 원 현금인출 D 24.3.8. 15:10:29 3,300만 원 현금입금 D 24.3.8. 15:13:57~15:16:39 합계 3,000만 원 H에게 이체 H 24.3.8. 15:50:28~15:58:54 합계 700만 원 현금인출 H 24.3.9. 23:08:16~23:09:49 합계 300만 원 현금인출 H 24.3.10. 18:53:27~18:55:01 합계 300만 원 현금인출 F 24.3.11. 14:06:39 1,400만 원 현금입금 H 24.3.11. 15:49:59 900만 원 현금인출 F 24.3.12. 10:05:43 1,200만 원 현금입금 F 24.3.12. 12:44:59 2,600만 원 H 에게 H 24.3.12. 14:01:53~14:11:33 합계 1,600만 원 현금인출 D 24.3.12. 15:14:35~15:20:11 합계 2,600만 원 현금입금 D 24.3.12. 15:22:55~15:25:06 합계 2,600만 원 G에게 이체 H 24.3.13. 12:20:19~12:24:59 합계 700만 원 현금인출 H 24.3.13. 13:15:47 900만 원 현금인출 D 24.3.13. 15:06:00~15:08:08 합계 1,600만 원 현금입금 D 24.3.13. 15:20:51~15:21:17 합계 1,100만 원 G에게 이체 D 24.3.13. 15:28:38 500만 원 E에게 이체 G 24.3.13. 16:25:02~16:31:49 합계 3,700만 원 H에게 이체 E 24.3.14. 15:10:42 500만 원 H에 H 24.3.14. 16:03:16~16:08:03 합계 700만 원 현금인출 H 24.3.15. 10:56:54~11:04:28 합계 1,600만 원 현금인출 D 24.3.15. 11:22:05~11:22:40 합계 1,100만 원 E에게 이체 E 24.3.15. 12:10:50~12:13:33 합계 1,593만 원 현금입금 D 24.3.15. 12:14:16 7만 원 E에게 이체 E 24.3.15. 12:22:28 2,700만 원 H에게 이체 H 24.3.16. 19:41:52~19:43:22 합계 300만 원 현금인출 H 24.3.17. 09:24:58~09:26:35 합계 300만 원 현금인출 - 17 - 2)앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, H와 E, F, G 사이에 체결된 금전소비대차계약 및 근저당권설정계약은 통정허위표시에 의하여 체결된 것으로 무효라고 봄이 타당하다. ①H가 C로부터 30,000,000원을 이체받은 뒤로, H가 현금을 인출하면, 피고 D, F, E는 같은 날 혹은 그다음 날 그 금액과 동일하거나 근사한 금액을 현금으로 입금한 뒤, 곧이어 H에게 그 금액을 그대로 이체하였다. 또한 피고 D가 현금으로 입금한 26,000,000원이 그대로 피고 G에게로 이체된 뒤, 피고 G가 이를 다시 H에게 그대로 이체 하였다. 위 기간 동안 H에게 입금된 돈은 합계 155,000,000원이고, H가 현금으로 인출한 돈은 합계 130,000,000원인바, 그 차액은 25,000,000원으로, 결국 위와 같은 거래를 통해 H의 계좌에 남아있는 돈은 피고 C가 이체한 돈 정도에 불과하다. 피고 D, F, E가 현금 입금한 돈 합계는 123,870,000원이고, H가 현금 인출한 돈 합계는 130,000,000원으로 거 의 같고, 피고 F, E는 현금 입금한 돈 모두 H에게 다시 보냈고, 피고 D가 현금 입금한 돈 합계 81,940,000원과 H, 피고 G, E에게 이체한 돈 합계 83,070,000원은 거의 같다. 이와 같이 H의 현금인출, 위 피고들의 현금입금, 위 피고들의 H에게로의 이체와 같은 패턴의 반복, 그 시간적 간격, 최종적으로 H가 취득한 금액 등을 고려할 때, 피고 C로부터 지급 받은 30,000,000원 등을 이용하여 위와 같은 거래내역들을 만들어 내었을 개연성이 높다. ②H의 2021. 9. 19.부터 2024. 9. 13.까지의 거래내역에 의하면, H의 현금인출은 2024. 2.부터 2024. 4.까지에 집중되어 있고, 10,000,000원 이상의 거액의 현금인출은 위 기간에만 있으며, 거액을 계좌이체가 아닌 현금인출의 방식으로 거래한다는 것은 매우 이례적임에도, 그와 같은 현금의 소비처가 불분명하다. H 24.3.18. 14:25:10~14:30:39 합계 700만 원 현금인출 D 24.3.18.15:58:49 694만 원 현금입금 - 18 - ③피고 D의 2022. 1. 1.부터 2024. 12. 31.까지의 거래내역에 의하면, D의 현금 입금 거래 내역은 2022. 1. 11. 5,000,000원, 2022. 10. 21. 10,000,000원, 2023. 1. 17. 5,000,000원 등에 불과한데, 2024. 3. 8.부터 위에서 본 수천만 원의 거액이 현금으로 입 금되었고, 2024. 4. 이후부터는 다시 다액이 입금된 내역이 없었다. 피고 E, F의 2022. 1. 10.부터 2024. 12. 31.까지의 거래내역 중 14,000,000원, 12,000,000원, 15,930,000원과 같은 거액의 현금을 입금한 것은 위 내역 외에 없다. 한편 피고 D, F, E가 위 현금을 어 떤 경위로 취득한 것인지[이들에 대한 과세정보(갑 제12호증)에 의하면 이들에게는 큰 수 입이 있었던 것으로 보이지도 않는다], 왜 그 기간에만 그와 같은 거액의 현금이 발생한 것인지(피고들은 무속사업의 특성상 현금을 많이 가지고 있다는 취지로 주장하나, 위 기 간 이전과 이후에는 이와 같은 거액의 현금 입금이 없었음을 설명하지 못한다)에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못한다. 3)따라서 피고 E, G, F와 H 사이의 이 사건 2번 부동산에 관하여 설정된 각 근저당 권설정등기는 통정허위표시에 의해 체결되어 무효인 금전소비대차계약에 따라 피보전채 권이 존재하지 않고, 통정허위표시에 의헤 체결되어 무효인 근저당권설정계약에 기하여 마쳐진 것으로 무효이므로, 피고 E, G, F는 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 5.결론 이 사건 소 중 피고 B, C, E, F, G에 대한 채무부존재확인청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 B, D, E, F, G에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고들에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 B, C, E, F, G에 대한 채무부존재확인청구 부분을 취소하고 이 사건 소 중 위 청구 부분을 각하하 - 19 - 고, 제1심판결 중 피고 B, D, E, F, G에 대하여 위에서 이행을 명한 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 위 피고들에 대하여 그 이행을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사곽병수 판사정신영 판사권지은 - 20 - 별지1 청구취지 1. 별지2 금전소비대차계약 목록 기재 각 채권에 관하여 가. 피고 B와 H 사이에 체결된 가항 기재, 나. 피고 C와 H 사이에 체결된 나항 기재, 다. 피고 E와 H 사이에 체결된 다항 기재, 라. 피고 F와 H 사이에 체결된 라항 기재, 마. 피고 G와 H 사이에 체결된 마항 기재 각 금전소비대차 계약에 원금과 이에 대한 이자 기타 일체의 채무는 각 존재하지 아 니함을 확인한다. 2. 별지3 부동산 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 가. H와 피고 B 사이에 2024. 3. 20. 체결된 각 근저당권설정계약은 29,297,281원의 한도에서 취소하고, 피고 B는 원고에게 29,297,281원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. H와 피고 C 사이에 2024. 3. 20. 체결된 각 근저당권설정계약은 14,613,995원의 한도에서 취소하고, 피고 C는 원고에게 14,613,995원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. H와 피고 E 사이에 2024. 3. 20. 체결된 각 근저당권설정계약은 금15,588,261원 의 한도에서 취소하고, 피고 E는 원고에게 15,588,261원 및 이에 대하여 이 판결 확정 일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 라. H와 피고 F 사이에 2024. 3. 20. 체결된 각 근저당권설정계약은 12,839,620원의 - 21 - 한도에서 취소하고, 피고 F는 원고에게 12,839,620원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 마. H와 피고 G 사이에 2024. 3. 20. 체결된 각 근저당권설정계약은 18,288,859원의 한도에서 취소하고, 피고 G는 원고에게 18,288,859원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 별지3 부동산 목록 제2항 기재 부동산 3) 에 관하여, 가. H와 피고 B 사이에 2024. 3. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 B 는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5223호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 나. H와 피고 C 사이에 2024. 3. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 C 는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5224호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 다. H와 피고 D 사이에 2024. 3. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 D 는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5225호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 라. H와 피고 E 사이에 2024. 3. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 E 는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5226호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 마. H와 피고 F 사이에 2024. 3. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 F는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5227호로 마친 근저당권설정등기의 말 3) 원고는 위 부동산의 지분을 특정하지 않았으나, H가 소유하는 지분에 관하여만 근저당권설정등기가 마쳐졌으므로, 지분에 관 한 근저당권설정계약 및 말소등기절차이행을 구하는 것으로 선해한다. 또한 원고는 각 근저당권설정등기의 접수번호를 잘못 기재하였으나, 등기상의 접수번호로 선해한다. - 22 - 소등기절차를 이행하라. 바. H와 피고 G 사이에 2024. 3. 20. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 G 는 대구지방법원 영천등기소 2024. 3. 22. 접수 제5228호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 끝. - 23 - 별지2 금전소비대차계약 목록 가. 공증인가 법무법인 범어에서 발행한 증서2024년 제95호 금전소비대차계약공정증서 에 기재된 채권자 피고 B와 채무자 H 사이에 2024. 3. 7. 자로 체결된 금육천만원 (\60,000,000원)의 금전소비대차계약. 나. 공증인가 법무법인 범어에서 발행한 증서2024년 제101호 금전소비대차계약공정증 서에 기재된 채권자 피고 C와 채무자 H 사이에 2024. 3. 12. 자 4) 로 체결된 금삼천 만원(\30,000,000원)의 금전소비대차계약. 다. 공증인가 법무법인 범어에서 발행한 증서2024년 제106호 금전소비대차계약공정증 서에 기재된 채권자 피고 E와 채무자 H 사이에 2024. 3. 15. 자로 체결된 금삼천 이백만원(\32,000,000원)의 금전소비대차계약. 라. 공증인가 법무법인 범어에서 발행한 증서2024년 제110호 금전소비대차계약공정증 서에 기재된 채권자 피고 F와 채무자 H 사이에 2024. 3. 18. 자로 체결된 금이천 육백만원(\26,000,000원)의 금전소비대차계약. 마. 공증인가 법무법인 범어에서 발행한 증서2024년 제111호 금전소비대차계약공정증 서에 기재된 채권자 피고 G와 채무자 H 사이에 2024. 3. 18. 자로 체결된 금삼천 칠백만원(\37,000,000원)의 금전소비대차계약. 끝. 4) 이는 공정증서에 기재된 금전소비대차계약 체결일이 아닌 공정증서 작성일이나, 원고가 기재한 바에 의한다. 이하 같다. - 24 - 별지3 부동산 목록 1. (1동의 건물의 표시) 대구 북구 만촌동 1341-1 [도로명주소] 대구 수성구 화랑로2길 113 (전유부분의 건물의 표시) 제5층 제502호 철근코크리트구조 82.81㎡ 2. 영천시 금호읍 교대리 87-3 답 303㎡ 중 303분의 99 지분. 끝.