시공사가 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권 확인 및 대출기관 상대 공사대금·손해배상 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2019나24637 사용료 원고, 항소인**** **** 대표이사 A 소송대리인 변호사 ○○ 피고, 피항소인**** **** 대표이사 C 소송대리인 법무법인 ○○종합법률사무소 담당변호사 ○○, ○○, ○○, ○○ 소송복대리인 변호사 ○○ 제1심판결****지방법원 2019. 7. 11. 선고 2018가합202075 판결 변 론 종 결2021. 7. 21. 판 결 선 고2021. 9. 15. 주 문 - 2 - 1.당심에서 감축 및 추가된 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음 과 같이 변경한다. 가. 원고가 별지 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산에 관하여 D에 대한 1,327,572,925 원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 보유함을 확인한다. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용은 각자 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다(제1심판결 중 제1심 공동피 고 D에 대한 부분은 항소취하로 분리ᆞ확정되었다). 피고는 D과 공동하여 원고에게 2,427,500,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 1.부터 이 사건 2020. 5. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 금전지급 청구를 확장하였다). 원고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 1,407,500,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 보유함을 확인한다 (원고는 당심에서 유치권확인청구를 감축하였다). 이 유 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 D은 그 소유 **** 외 3필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 지상에 - 3 - 업무시설 및 다세대주택 집합건물 3개동을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’ 이라 한다)을 하는 시행자이고, 원고는 D으로부터 위 건물신축공사를 도급받은 시공자 이며, 피고는 D에게 이 사건 사업 자금을 대출한 저축은행이다. 나. 원고와 D 사이의 건축도급계약 D은 이 사건 사업부지 지상에 업무시설 및 다세대주택 집합건물 3개동을 신축하는 건축허가를 받은 후 위 집합건물 3개동을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 건축공사’라 한 다)를 E에게 도급주었고, E은 ****[이하 ‘****’이라 한다]에게 이 사건 건축공사 중 일부를 하도급주었는데, E은 2015. 2. 25. D에게 포기각서(갑 제15 호증)를 작성하여 주고 위 건축공사를 포기하였다. 원고는 피고의 직원(이하 ‘피고직원’이라 한다)으로부터 ‘D이 피고와 사이에 PF대출 계약을 체결하려면 자기자본금 700,000,000원을 확보하여야 한다’는 말을 듣고 2015. 3. 9. 장차 원고가 D에게 대여할 수 있도록 ****[이하 ‘****’이라 한다] 명의로 피고에게 개설한 예금계좌에 700,000,000원을 입금하였다(갑 제18호증의 6). D은 원고와 사이에, ① 2015. 3. 9.에 D이 원고에게 이 사건 건축공사를 도급주되, 공사기간을 ‘2015. 3. 16.부터 2015. 7. 30.까지’로, 공사대금을 2,100,000,000원으로 하 는 내용의 도급계약을 체결하였다가, ② 2015. 5. 23.에 공사기간을 ‘2015. 5. 23.부터 2015. 9. 30.까지’로 변경하는 변경계약을 체결하고, ③ 2016. 7. 25.에 공사기간을 ‘2015. 5. 23.부터 2016. 9. 30.까지’로, 공사대금을 2,450,000,000원으로 각 변경하는 변경계약을 체결하였으며, ④ 2015. 10.경 공사대금을 2,462,000,000원으로 변경하는 변경계약을 체결하였다(갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제6호증 제6~7쪽, 이하 각 계약을 통틀어 ‘이 사건 건축공사계약’이라 한다). - 4 - 다. 원고의 대여, 피고의 PF대출 및 자금관리계약 등 원고는 2015. 4. 1. (주)△△ 명의 계좌에 보관 중이던 예금 700,000,000원을 D의 피 고은행 예금계좌(****, 이하 ‘D계좌’라 한다)로 송금하여 D에게 대여하였다 (갑 제17호증, 제18호증의 6). 피고는 2015. 4. 1. D과 사이에, 피고가 장차 이 사건 건축공사가 완공될 경우 완공 된 건물들에 관하여 공동근저당권을 설정하는 계약을 체결함과 동시에, 피고가 D에게 3,000,000,000원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 변제기 2016. 4. 1., 이자 연 16%로 정하여 대여하는 내용의 PF대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다) 계약을 체결하고(을나 제8호증), 같은 날 D계좌로 이 사건 대출금 중 대출비용 등을 공제한 나머지 대출금 2,990,171,370원을 지급하여 이 사건 대출을 실행하였다(갑 제18호증의 1). D은 2015. 4. 1. 소외인들에 대한 채무 총 1,184,092,855원을 변제하고 이 사건 사업 부지에 관하여 경료되어 있던 소외인들의 가등기, 가압류, 근저당권 등의 등기를 모두 말소하여 이 사건 사업부지에 등기부상의 제한이 없도록 하였다(갑 제18호증의 2). D은 2015. 4. 1. ****[이하 ‘(주)▼▼▼신탁’이라 한다]와 사이 에, D이 이 사건 사업부지를 (주)▼▼▼신탁에 신탁하는 내용의 신탁계약을 체결함과 동 시에 (주)▼▼▼신탁 앞으로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(갑 제 10호증의 1 내지 3). D은 2015. 4. 15. (주)▼▼▼신탁 및 피고와 사이에, D이 이 사건 사업의 원활한 진행 을 위하여 (주)▼▼▼신탁에게 자금의 관리사무를 위탁하는 내용의 ‘자금관리 대리사무계 약’(을나 제7호증의 2, 이하 ‘D자금관리계약’이라 한다)을 체결하였다. D은 2015. 4. 20. D계좌에 있던 2,470,667,557원(이 사건 대출금 잔액 및 원고로부 - 5 - 터 대여받은 700,000,000원의 합계)을 (주)▼▼▼신탁 명의의 예금계좌 (****, 이하 ‘▼▼▼신탁계좌’라 한다)로 송금하였다(을나 제9호증의 2). D은 2015. 5. 11. 원고 및 이 사건 건축공사 현장을 점유하면서 유치권을 주장하는 ****과 사이에, ㉮ ****이 골조공사를 완료한 결과 D에 대하여 보유한 공사대금 채권액이 650,000,000원(부가가치세 별도)이고 ****이 유치권을 보유 하고 있음을 상호간에 확인하고, ㉯ D은 ****에게 위 공사대금을 분할지급하 며, ㉰ ****은 위 공사대금을 전부 지급받았을 경우 유치권을 포기하고, ㉱ 원 고는 D과 연대하여 위 채무를 이행하기로 하는 합의(갑 제21호증의 2)를 하였다. 원고는 2015. 5. 12. ****에게 50,000,000원을 지급하고, D은 2015. 5. 20. (주)▼▼▼신탁으로부터 지급받은 200,000,000원 중 195,000,000원을 ****에게 송금하는 등의 방법으로 ****에게 합계 250,000,000원을 지급하였다 원고는, 피고로부터 ****과의 합의금 지출로 인하여 D의 사업자금이 부족 하다는 말을 듣고 2015. 6. 17. D계좌로 200,000,000원을 송금하여 대여하였다(갑 제21 호증의 6). 또한 원고는 2016. 3. 31. D계좌로 70,000,000원을 송금하는 방식으로 D에 게 대여하여 이 사건 대출금의 이자를 지급하게 하였다(갑 제23호증의 1). 라. 건물보존등기, 임의경매개시 및 유치권신고 원고는 2016. 8.경 이 사건 건축공사를 완공하였으나, D으로부터 이 사건 건축공사 계약이 정한 공사대금 2,462,000,000원 전부를 지급받지는 못하였고, 2015. 6. 25.부터 2015. 10. 30.까지 D계좌로부터 총 1,604,417,171원을 지급받았을 뿐이다(갑 제18호증 의 9). D은 2016. 8. 31. 원고가 완공한 별지 ‘부동산의 표시’ 기재 각 건물(이하 통틀어 - 6 - ‘이 사건 건물들’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 피고는 2016. 9. 1. 앞서 본 바와 같이 피고가 D과 사이에 체결하여 둔 2015. 4. 1. 자 공동근저당권설정계약(채권최고액 3,900,000,000원)을 원인으로 하여 이 사건 건물 들에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳤다. 피고는, D이 이 사건 대출금의 이자변제를 연체하자, 위 공동근저당권에 기하여 이 사건 건물들에 관하여 경매신청을 하여 2016. 10. 17.자 임의경매개시결정(춘천지방법 원 강릉지원 2016타경4241, 이하 위와 같이 개시된 경매를 ‘이 사건 경매’라 한다)을 받고, 2016. 10. 18. 경매개시결정 기입등기를 마쳤다(갑 제4호증의 1 내지 43, 제35호 증). 원고는 2016. 11. 25. 이 사건 경매법원에 이 사건 건물들에 관하여 유치권을 신고 하였다(갑 제6호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제3호증의 1 내지 제4호증의 43, 제6호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 제15, 17호증 제18호증의 1, 2, 8, 제21호증의 3 내 지 6, 제23호증의 1, 제33 내지 35호증, 을나 제3호증, 제7호증의 1 내지 제9호증의 5 의 각 기재, 당심 증인 M, D, H, 석정길의 각 증언, 제1심 공동피고 D, 원고에 대한 각 본인신문결과, 변론 전체의 취지 2. 공사대금 청구 부분 (기각) 가. 원고의 주장 원고는 D과 사이에 체결한 이 사건 건축공사계약에 따라 공사를 완공하였는데, 피 고는 원고에게 이 사건 건축공사계약을 체결하라고 적극 권유하고, D으로부터 이 사건 사업의 시행자 명의를 차용하는 대가로 D에게 총 35,000,000원을 지급하였으며, D의 - 7 - 예금통장과 인장을 보관하면서 D을 대신하여 D 소유의 사업자금을 관리하는 등 실제 로는 이 사건 건축공사의 도급인 지위를 가지고 있다. 따라서 피고는 이 사건 건축공사계약의 당사자로서 원고에게 이 사건 건축공사계약 이 정한 공사대금 중 미지급액 1,407,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의 무가 있다. 나. 판단 위 인정사실, 위 인용증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 사 실 또는 사정에 비추어 볼 때, 갑 제37호증의 1 내지 제39호증의 2, 당심 증인 D 등 원고가 제출한 증거로는 피고가 원고 주장과 같이 이 사건 건축공사계약상의 도급인에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 공사대금 주장은 이유 없다. ① D은 이 사건 건축공사의 허가를 받은 후 원고와 사이에 이 사건 건축공사계약 서를 작성하였는데, 피고는 위 계약서에 당사자로 기재되어 있지 않다. 원고가 이 사건 건물들을 완공한 후, D이 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다. ② 당심 증인 D의 증언은, 피고에게 D의 인장과 예금통장을 보관하게 하였다는 것 이나, 그것은 D이 피고에게 이 사건 대출금의 관리 등 권한을 위임하였다는 것에 불과 하다. ▼▼▼신탁계좌로부터 2015. 4. 1.부터 2015. 9. 25.까지 6회에 걸쳐 D계좌로 운영 자금 등 명목으로 총 35,000,000원이 송금된 사실이 인정된다. 그러나 (주)▼▼▼신탁은 D으로부터 위탁받은 돈을 ▼▼▼신탁계좌에 보관하면서 관리하는 점, ▼▼▼신탁계좌 내의 돈은 모두 D이 피고 또는 원고로부터 차용한 것이므로 그것의 실질적 소유자는 - 8 - 피고가 아니라 원고인 점을 종합하면, 피고가 위 송금에 의하여 자신 소유의 돈을 D에 게 지급한 것이라고 할 수 없다. 3. 유치권확인청구 부분 (일부 인용) 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 건물들에 관하여 1,407,500,000원의 공사대금채권을 피담보채권으 로 하는 유치권을 보유하고 있다. 나. 원고의 피담보채권 위 인정사실, 위 인용증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 건물들을 완공한 2016. 8. 31.에 D에 대하여 보유하는 공사대금 채권액은 1,327,572,925원이라고 할 것이므로, 원고의 피담보채권 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. ① 원고는 D에게 ㉮ 2015. 4. 1. (주)△△ 명의 계좌에 보관 중이던 예금 700,000,000 원을 D계좌로 송금하여 대여하고, ㉯ 2015. 5. 12. D을 대신하여 ****에게 유 치권합의비 50,000,000원을 지급하여 대여하고, ㉰ 2015. 6. 17. D계좌로 200,000,000 원을 송금하여 대여하고, ㉱ 2016. 3. 31. D계좌로 70,000,000원을 송금하여 대여하였 는데, 위 대여금의 합계는 1,020,000,000원(= 700,000,000원 + 50,000,000원 + 200,000,000원 + 70,000,000원)이다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 건축공사가 완공되었으므로, D은 이 사건 건축공 사계약이 정한 공사대금 2,462,000,000원을 원고에게 지급하여야 한다. ② 원고의 위 채권액은 합계 3,482,000,000원(= 대여금 1,020,000,00원 + 공사대금 2,462,000,000원)인데, D은 2015. 6. 25.부터 2015. 10. 30.까지 D계좌로부터 총 - 9 - 1,604,417,171원을 원고에게 송금하여 변제하였으므로, 변제 후 원고의 채권 잔액은 1,877,582,829원(= 채권액 3,482,000,000원 - 변제액 1,604,417,171원)이다. ③ 원고의 주장은, 위 변제액 중 일부는 공사대금의 변제에 충당하고, 일부는 대여 금의 변제에 충당한 결과 피담보채권인 공사대금채권의 잔액은 1,407,500,000원이라는 것이다. 어느 채권의 변제기가 먼저 도래하는지 인정할 만한 증거가 없으므로, 민법 제477 조에 따라 각 채무액(대여금 1,020,000,000원, 공사대금 2,462,000,000원)에 비례하여 변제충당하기로 한다. 위 변제액 중 469,990,096원[= 1,604,417,171원 × {대여금 1,020,000,000원/(대여금 1,020,000,000원 + 공사대금 2,462,000,000원)}, 원 미만 반올림, 이하 같다]은 대여금채 권에 충당되고, 나머지 1,134,427,075원[= 1,604,417,171원 × {공사대금 2,462,000,000 원/(대여금 1,020,000,000원 + 공사대금 2,462,000,000원)}]은 공사대금채권에 충당하고 나면, 대여금 채권 잔액은 550,009,904원(= 1,020,000,000원 - 충당액 469,990,096원), 공사대금 채권 잔액은 1,327,572,925원(= 공사대금 2,462,000,000원 - 충당액 1,134,427,075원)이다. 다. 원고의 점유 앞서 본 바와 같이 원고는 2016. 8.경에 이 사건 건축공사를 완공하였고, D은 2016. 8. 31. 이 사건 건물들에 관한 소유권보존등기를 마쳤으며, 피고는 2016. 10. 18. 이 사건 건물들에 관하여 임의경매개시결정 기입등기를 마쳤다. 위 인용증거, 갑 제7호증의 1 내지 3, 제41호증, 을나 제5호증의 각 기재와 변론 전 체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 건축공사를 완공하여 2016. 8. 31. 이 사건 건물 - 10 - 들에 관하여 소유권보존등기를 하기 전부터 점유보조자 F 등을 통하여 이 사건 건물들 을 점유한 사실이 인정되고, 을나 제3호증 등 피고가 제출한 증거는 위 인정에 방해가 되지 않으므로, 원고는 피고에 대하여 유치권자로서 점유하고 있음을 주장할 수 있다. 라. 피고의 유치권 포기 주장에 대한 판단 (배척) 1) 당사자의 주장 피고의 주장은, 원고는 2015. 6. 17. 피고에게 유치권포기각서를 작성하여 이 사건 건물들에 관한 유치권을 포기하였으므로, 피고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다는 것이다. 원고의 주장은, 2015. 6. 17.자 유치권포기각서는 조건부 포기를 표시한 것인데, 아 직 조건이 성취되지 않았으므로, 위 각서는 효력이 없다는 것이다. 2) 법리 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정 요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결 참조). 3) 유치권포기 각서의 작성 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 을 나 제1호증의 1, 제6호증의 1의 각 기재에 의 하면 아래 ①, ② 사실이 인정된다. ① 원고의 대표이사 G은 2015. 4. 1. 피고에게 ‘공사 및 유치권 포기각서’(을나 제6 호증의 1, 이하 ‘1차포기각서’라 한다)를 작성하였는데, 그 내용은 아래와 같다. - 11 - ② 원고의 대표이사 A은 2015. 6. 17. 피고에게 다시 ‘시공권 및 유치권 등 포기각 서’(을나 제1호증의 1, 이하 ‘2차포기각서’라 한다)를 작성하였는데, 그 내용은 아래와 같다. 시공권 및 유치권 등 포기 각서 □ 사업개요 ① 사업부지: 이 사건 사업부지 ② 건축개요 가. 대지면적: 1,293㎡ 나. 건축연면적: 731.89㎡ 다. 규모: 지상 5층 라. 용도: 공동주택(다세대주택 42세대) 원고는 위 사업을 시공함에 있어 시행사인 D, 자금관리사인 (주)▼▼▼신탁, 대출금융기관 피고 간 체 결한 [사업약정 및 대리사무계약서]에 의거 원고가 시공하는 위 공사에 대하여 다음의 사항을 이행 한 것을 확약합니다. 1.책임준공 - 원고는 위 공사를 시공함에 있어 공사비지급의 지연, 공사 관련 민원 등 이유를 불문하고 공사를 완공시키겠음 공사 및 유치권 포기 각서 □ 공사명 : 삼척 임원리 빌라 신축공사 원고는 건축주 D으로부터 2015. 3. 9. 수급받아 시공중인 상기 공사를 원고의 사정으로 계속수행이 불가능할 경우 상기 공사에 대한 포기 및 유치권을 포기할 것이며, 향후 본건 관련 피고에 대하여 일체 이의를 제기하지 않을 것을 확약합니다. 2015. 4. 1. 각서인(시공자) 원고 대표이사 G 날인 피고 귀중 - 12 - 4) 판단 위 인정사실, 위 인용증거, 을나 제7호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하 여 인정되는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 원고가 작성한 2차포 기각서와 피고가 제출한 증거로는 원고가 이 사건 건물들에 관한 유치권을 포기하였다 고 할 수 없으므로, 피고의 유치권포기 주장은 이유 없다. ① 원고의 대표 G이 2015. 4. 1. 피고에게 작성한 1차포기각서는 ‘공사를 원고의 사정으로 계속수행이 불가능할 경우’를 정지조건으로 하는 것인데, 원고는 이 사건 건축 공사를 완공하였으므로, 위 정지조건이 성취되는 것은 불가능하므로, 1차포기각서는 효 력이 없다. ② 2차포기각서의 서문에는 “원고는 위 사업을 시공함에 있어 시행사인 D, 자금 관리사인 (주)▼▼▼신탁, 대출금융기관 피고 간 체결한 사업약정 및 대리사무계약서에 의거 원고가 시공하는 위 공사에 대하여 다음의 사항을 이행한 것을 확약합니다”라고 2. 시공권 포기 - [사업약정 및 대리사무계약서](이하 ‘본 계약’) 제15조(사업 시공권 양도) 제1항에 정한 사유가 발생할 경우 원고는 본 사업의 시공권(원고가 본 사업과 관련하여 가지는 모든 권리 포함), 본 사업 관련 공정에 따라 건축된 구축물에 대한 일체의 권리, 이 사건 사업과 관련하여 원고가 보유하는 유 치권 및 원고가 본 계약 제8조에 따라 사업시행권 일체를 양수하였을 경우에는 동 사업시행권 일체 를 포기하고, 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않을 것임. 3. 유치권 및 동시이행의 항변권 포기 - 제2호의 시공권 포기시와 공사 준공 시, 공사대금을 수령하지 못하는 등 이유 여하를 불문하고 공사현장을 명도하겠으며, 어떠한 경우에도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 것임. 2015. 6. 17. 각서인(시공자) 원고 대표 A 날인 피고 귀중 - 13 - 기재되어 있고, 제2호에는 “사업약정 및 대리사무계약서(이하 ‘본 계약’) 제15조(사업 시공권 양도) 제1항에 정한 사유가 발생할 경우 원고는 본 사업의 시공권(원고가 본 사업과 관련하여 가지는 모든 권리 포함), 본 사업 관련 공정에 따라 건축된 구축물에 대한 일체의 권리, 이 사건 사업과 관련하여 원고가 보유하는 유치권 및 원고가 본 계 약 제8조에 따라 사업시행권 일체를 양수하였을 경우에는 동 사업시행권 일체를 포기 하고, 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않을 것임”이라고 기재되어 있다. 피고가 보관하고 있는 ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’(을나 제7호증의 1)에는 2 차포기각서 제2호가 말하는 제15조의 시공권 양도 조항 또는 제8조의 사업시행권 포 기 조항이 기재되어 있으므로, 2차포기각서는 피고가 장차 위 ‘사업약정 및 대리사무계 약서(안)’와 같은 계약이 체결될 것을 조건으로 작성한 것으로 볼 수 있다. 피고가 실제로 체결한 앞서 본 D자금관리계약은, D이 2015. 4. 15. (주)▼▼▼신탁 및 피고와 사이에, D이 (주)▼▼▼신탁에게 D 소유 자금의 관리를 위임하는 내용으로 체결한 ‘자금관리 대리사무계약’(을나 제7호증의 2)인데, 위 계약서는 제목이 2차포기각 서상의 ‘사업약정 및 대리사무계약서’와 다르고, 그 내용에도 2차포기각서 제2호에서 인용된 제15조의 시공권 양도 조항 또는 제8조의 사업시행권 포기 조항이 전혀 없다. 결국 피고는 D과 사이에 위 ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’와 같은 계약을 체결 한 적이 없으므로, 2차포기각서는 효력발생조건의 미성취로 인하여 효력이 발생하지 않았다. ③ D자금관리계약의 당사자는 D(시행자), 피고(대출기관) 및 ****(신탁 사)이고 원고(시공사)는 당사자가 아닌 반면, 위 ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’의 당 사자는 시행자, 대출기관, 신탁사 및 시공사이므로, 위 ‘사업약정 및 대리사무계약서 - 14 - (안)’대로 계약이 체결될 경우 시공사인 원고는 계약당사자에 포함된다. D자금관리계약에는 시공사가 공사비를 청구하는 절차에 관한 규정이 전혀 없는 반면, 위 ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’에는 시공사가 감리단의 공사기성확인서에 따라 시행사에 공사비를 청구하고 시행사가 대리사무신탁사에 공사비지급요청을 함에 따라 대리사무신탁사는 시공사에게 공사비를 지급한다는 내용(제11조 공사대금의 지 급)으로 구체적인 공사비 청구절차가 규정되어 있다. 이처럼 위 ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’는 D자금관리계약에 비하여 시공사의 권리를 잘 보장하고 있다. ④ 2차포기각서의 제2호에 의하면, 원고는 ‘사업약정 및 대리사무계약서 제15조(사 업 시공권 양도) 제1항에 정한 사유가 발생할 경우’를 조건으로 하여 유치권을 포기할 의무가 있는데, 앞서 본 바와 같이 ‘사업약정 및 대리사무계약서’ 자체가 존재하지 않 으므로, 위 제2호는 효력발생조건이 성취되지 않아 효력이 없다. 설령 피고가 보관중인 ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’대로 계약이 체결되었다고 가정하더라도, ‘사업약정 및 대리사무계약서(안)’의 제15조 제1항에 의하면, 시공사가 시공권을 포함한 모든 권리를 포기할 사유로, 시공사가 파산절차 개시 등이 있는 경우, 시공사가 특별한 사유 없이 3개월 이상 공사를 중단한 경우, 기타 시공사가 의무를 위 반하여 사업수행에 중대한 차질을 야기하는 경우인데, 위 포기사유가 원고에게 발생하 지 않았으므로, 제2호는 효력발생조건이 성취된 것이 아니다. ⑤ 2차포기각서 제3호(유치권 및 동시이행의 항변권 포기)는 “제2호의 시공권 포 기시와 공사 준공 시, 공사대금을 수령하지 못하는 등 이유 여하를 불문하고 공사현장 을 명도하겠으며, 어떠한 경우에도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 - 15 - 것임”라고 규정한다. 살피건대, 아래 ㉮ 내지 ㉱ 기재 사정을 종합하면, 위 제3호의 의미는, 장차 원고, D, 피고 및 신탁사 이상 4자 간에 ‘사업약정 및 대리사무계약’이 체결된 후에 원고의 귀책사유로 인하여 사업약정 및 대리사무계약 제15조 소정의 사유가 발생하였을 경우, 원고는 ‘원고가 시공권을 포기할 의무를 이행하지 않은 채 임의로 공사를 하여 준공하 였을 시’ 또는 ‘원고가 조건부로 시공권을 포기하였고 다른 자가 공사를 준공하였을 시’에 한하여 유치권을 포기한다는 것이라고 봄이 타당한데, 위 정지조건들은 아직 성 취되지 않았으므로, 위 제3호는 효력이 발생하지 않았다. ㉮ 위 ‘제2호의 시공권 포기시’는 ‘사업약정 및 대리사무계약서 제15조(사업 시공 권 양도) 제1항에 정한 사유가 발생할 경우를 조건으로 유치권을 포기할 시’를 의미하 는데, ‘사업약정 및 대리사무계약서 제15조’가 존재하지 않으므로, ‘제2호의 시공권 포 기시’는 아무런 의미가 없다. ㉯ ‘제2호의 시공권 포기시와’는 ‘공사 준공 시’에 바로 연결되어 ‘공사 준공 시’의 의미를 제한한다고 볼 수 있으므로, ‘제2호의 시공권 포기시와 공사 준공 시’가 모두 성취된 경우를 의미하는 것, 즉 ‘원고가 제2호에 따라 조건부로 시공권을 포기할 의무 가 발생하였음에도 불구하고 임의로 공사를 하여 준공하였을 시’ 또는 ‘원고가 제2호에 따라 조건부로 시공권을 포기하였고 다른 자가 공사를 준공하였을 시’를 의미하는 것 으로 볼 수 있다. ㉰ 만일 위 ㉯와 달리 ‘제2호의 시공권 포기시와’는 ‘공사 준공 시’를 전혀 제한하 지 않는다고 본다면 ‘원고가 제2호에 따라 시공권을 포기할 시’ 또는 ‘원고가 공사를 준공할 시’에 모두 원고는 유치권을 포기한다는 의미가 되어 결국 원고는 언제나 유치 - 16 - 권을 포기한다는 것이 된다. 즉 “제2호의 시공권 포기시와 공사 준공 시, (중략) 어떠 한 경우에도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 것임”은 “어떠한 경우에 도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 것임”과 완전히 동일한 의미가 되 어 “제2호의 시공권 포기시와 공사 준공 시”는 없어도 되는 불필요한 문구가 된다. ㉱ 만일 위 ㉰와 같이 제3호가 “어떠한 경우에도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 것임”이라는 의미라면, 일정한 경우에 권리를 포기한다는 내용인 제2 호를 제3호 앞에 배치할 필요도 없다. 앞서 본 바와 같이 원고는 2차포기각서를 작성하기 전에 이미 D에게 아무런 담보 없이 2015. 4. 1.부터 2015. 6. 17.까지 합계 950,000,000원을 대여하였는데, 만일 제3 호가 “어떠한 경우에도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 것임”이라는 의미라면, 원고로서는 아무런 대가 없이 2차포기각서에 의하여 이 사건 공사대금 및 위 대여금을 회수할 안전장치를 포기하는 셈이 되어 현저히 불합리하다. 채무를 불이행할 경우 권리를 포기한다는 약정은 민법 제398조 소정의 손해배상 액의 예정으로 볼 수 있는데, 만일 제3호가 “어떠한 경우에도 유치권 및 동시이행의 항변권을 행사하지 아니할 것임”이라는 의미라면, 채무불이행이 없는 경우에도 손해배 상의 예정액이 부당히 과다한 경우라고 할 것이므로, 법원은 제3호의 의미를 적당히 제한할 수 있다. ⑥ 원고의 대표 A이 1차포기각서 작성일로부터 2개월 16일이 경과한 2015. 6. 17. 피고에게 ‘2차포기각서’를 작성하였는데, 위 A이 당심 본인신문에서 진술한 취지는 ‘피 고직원으로부터 원고의 대표이사가 변경되었으니 1차포기각서와 동일한 내용으로 된 포기각서를 새로 작성하러 오라는 연락을 받고 피고 사무실로 가서 피고직원이 미리 - 17 - 출력한 2차포기각서 초안에 날인하였다’는 것이다. 피고직원 H의 당심 증언의 취지는, 1차포기각서 작성 이후 양식이 변경되어 원고 로부터 2차포기각서를 다시 받은 것이라는 것이므로, 1차포기각서와 2차포기각서의 의 미는 유사한 것으로 보아야 한다. 그렇게 해석하지 않으면, 피고가 원고로부터 2차포기 각서를 작성받은 후인 2015. 11. 12.경에는 주식회사 J건설로부터, 2015. 12. 8.에는 K 토건(주)로부터 각 1차포기각서과 동일한 내용으로 각 유치권포기각서를 작성받은 이 유를 설명할 수 없다. 마. 소결 원고는 이 사건 건물들에 관하여 1,327,572,925원의 공사대금 채권을 피담보채권으 로 하는 유치권을 보유하고 있으므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. 4. 손해배상청구 부분 (기각) 가. 원고의 주장 피고직원들은 피고의 사무를 집행하면서 아래와 같이 원고에 대하여 불법행위를 하 였으므로, 피고는 사용자로서 민법 제756조에 의한 손해배상으로 2,427,500,000원(= D 으로부터 지급받지 못한 공사대금 상당 손해배상금 1,407,500,000원 + D으로부터 지급 받지 못한 대여금 상당 손해배상금 1,020,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급 할 의무가 있다. ****이 이 사건 건축공사 현장에서 유치권을 행사하고 있었고, D은 이 사 건 대출금으로는 사업자금이 부족하였으므로, D은 설령 원고가 공사를 완공하더라도 공사대금을 전부 지급할 수 없었는데, 피고직원들은 위와 같은 사정을 잘 알고 있었음 - 18 - 에도 불구하고, 이를 숨기고 원고에게 ‘이 사건 대출금으로 원고에 대한 공사대금 전부 를 지급할 수 있다’고 기망하여 이에 속은 원고로 하여금 D과 사이에 이 사건 건축공 사계약을 체결하게 하였다. 피고직원들 H, L는, D이 이 사건 건축공사를 중단한 상태에서 이 사건 대출을 신청 하였으므로 피고의 건축예정부동산담보대출운용지침(이하 ‘대출운용지침’이라 한다) 제 7조 제2항에 의하여 이 사건 대출을 할 수 없음에도 불구하고 위 규정을 위반하여 D 에게 이 사건 대출을 하였다. 위 H, L는 피고의 대출운용지침 제4조 제1항에 위반하여 이 사건 대출금을 신탁계좌 또는 피고의 관리계좌에 입금하지 않고 입출금이 자유로운 D계좌에 입금하여, D으로 하여금 기성고와 무관한 개인채무 변제, 생활비 지출, 이 사 건 대출금이자 등으로 사용하게 함으로써 결과적으로 원고에게 공사대금을 지급할 자 금이 부족하게 하였다. 피고 감사 N과 대표이사 C은 피고직원들에 대한 관리, 감독을 소홀히 하였다. 피고 소속 이사와 직원들의 기망과 대출운용지침 위반 등으로 인하여, 원고는 D과 사이에 이 사건 건축공사계약을 체결하고 D에게 자금을 대여하고, 이 사건 건축공사에 공사비를 지출하는 손해를 입었는데, D이 아무런 자력이 없어 위 돈을 반환받지 못하 는 손해를 입었다. 나. 기망으로 인한 손해배상책임 유무 (부정) 앞서 든 증거 및 을나 제13호증의 1 내지 제14호증의 2의 각 기재, D에 대한 제1심 공동피고 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 갑 제15, 16, 26, 29, 42, 43호증, 당심 증인 M 등 원고가 제출한 증거로는, 피고직원들이 원고를 기망하였다거나, 원고에게 손해가 발생하였다거 - 19 - 나, 기망과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 기망에 의한 손해배상 주장은 이유 없다. ① D은 이 사건 대출 계약 체결 당시 ****이 이 사건 건축공사 현장에서 유치권을 행사하고 있는 사실을 알지 못하였고, 피고는 이를 알지 못하여 **** 을 제외한 다른 3개 업체에 대해서만 유치권포기각서를 받았으므로, 피고직원들이 (주) ●●건설의 유치권행사와 관련하여 원고에게 거짓말 하였다고 볼 수 없다. ② 이 사건 대출금 집행계획서(을나 제29호증)에 의하면, 이 사건 대출금으로 일단 직접공사비 1,491,851,374원을 지급하고, 나머지 공사대금 608,148,626원은 이 사건 대 출금이 아닌 추후 지급받을 분양대금 약 55억 원 중 일부로 충당하기로 계획되어 있었 으므로, 피고직원들로서는 원고에게 이 사건 대출금만으로 이 사건 건축공사대금 전부 를 지급할 수 있다고 말할 입장이 아니다. ③ 원고가 피고의 이사 및 직원들인 C(대표이사), N(감사), L(서문로지점 지점장), H(서문로지점 부장) 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 형사고 소하였으나, ****지방검찰청 검사는 2020. 12. 16. 위 피고직원들 등에 대하여 모두 혐 의없음(증거불충분) 불기소결정을 하였다(2020년 형제22782호, 을나 제21호증). ④ 원고는 제1심에서 D에 대한 이 사건 건축공사대금청구를 하여 승소판결을 받아 확정되었다. D은 이 사건 건물들을 소유하고 있고, 이 사건 사업부지를 (주)○○신탁에 위탁한 상태이며, 앞서 본 바와 같이 원고의 유치권도 인정되므로, 원고의 D에 대한 확 정판결상의 채권이 회수 불가능한 것으로 확정되었다고 볼 수 없다. 다. 대출운용지침 위반으로 인한 손해배상책임 유무 (부정) 1) 관련규정 - 20 - 2) 판단 아래 ① 내지 ④의 점에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거로는 피고직원들이 대 출운용지침을 위반한 것이 원고에 대한 위법행위에 해당한다거나, 원고에게 손해가 발 생하였다거나, 대출운용지침위반과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 인정하 기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 규정위반에 의한 손해배상 주 장은 이유 없다. ① 원고는 피고와 사이에 이 사건 대출계약을 체결한 당사자가 아니다. 대출운용 지침은 피고의 사무를 처리하는 내부규정에 불과하므로 피고직원들이 이를 위반하여 이 사건 대출 사무를 처리하였다고 하더라도, 원고에 대하여 위법한 행위를 한 것으로 평가될 수 없다. 피고의 대출운용지침 제7조 제2호의 규정에도 불구하고, 피고는 사업 성, 대출금회수가능성 등 여러 요소를 고려하여 대출할 것을 결정할 수 있다. ② 피고가 D계좌로 이 사건 대출금 2,990,171,370원을 입금한 시기 및 D이 이 사 건 대출금의 일부로 이 사건 사업부지에 대한 담보권자들에 대한 채무를 변제하여 이 사건 사업부지에 대한 가등기, 가압류, 근저당권 등 등기를 모두 말소한 시기는 D과 사이에 D자금관리계약을 체결하기 전이다. D자금관리계약이 체결된 후 이 사건 대출 금 중 남은 돈이 ▼▼▼신탁계좌로 송금되었고, 원고는 9회에 걸쳐 기성고에 따라 공 피고 건축예정부동산담보대출운용지침(2014. 12. 23. 개정되어 같은 날부터 시행된 것, 을나 제15호증) 제4조(대출금관리) ① 대출금은 신탁계좌 또는 당행 관리계좌에 입금한 후 기성별로 기성고를 확인 한 후에 해당금액을 지급한다. 제7조(대출대상) 대출의 취급 대상자는 다음 각호에 따른다. 2. (전략) 단, 공사 중단 사업지의 대출 취급은 불가하다 제12조(준용규정) 이 지침에서 정하지 아니한 사항은 ‘대출규정’, ‘일반자금대출규정’, ‘부동산PF대출 취급규정’을 준용한다. - 21 - 사대금을 지급 받았다. 따라서 피고직원들이 대출운용지침 제4조를 위반하였다고 볼 수 없다. ③ 원고는, 피고직원들이 신용불량자로서 대출자격을 갖추지도 못한 D에게 이 사 건 대출을 실행하였다고 주장한다. 그러나 을나 제24호증 내지 제26호증의 3의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하 면, D은 이 사건 대출계약 체결 무렵인 2015. 3. 19. 6등급의 신용등급(10등급으로 구 분하며 등급이 높아질수록 불량비율이 높음)을 유지하고 있었고, 별다른 세금체납 사실 도 없었던 사실, D의 주소인 부동산은 제3자인 P 소유이고 위 부동산에 관하여 D의 채무 등으로 인한 권리제한등기가 마쳐진 바가 없었던 사실이 인정되므로, D은 이 사 건 대출을 받을 자격이 있었다고 할 것이다. ④ 원고는 제1심에서 D에 대한 이 사건 건축공사대금청구를 하여 승소판결을 받아 확정되었다. D은 이 사건 건물들을 소유하고 있고, 이 사건 사업부지를 (주)○○신탁에 위탁한 상태이며, 앞서 본 바와 같이 원고의 유치권도 인정되므로, 원고의 D에 대한 확 정판결상의 채권이 회수 불가능한 것으로 확정되었다고 볼 수 없다. 5. 채권자대위에 기한 금전청구 부분 (기각) 가. 원고의 주장 피고는 D자금관리계약을 위반하여 ▼▼▼신탁계좌가 아닌 D계좌에 이 사건 대출금을 입금한 후 D의 승낙 없이 무단으로 인출한 다음, 이 사건 건축공사대금이 아닌 다른 용 도로 유용함으로써 결과적으로 D이 원고에 대한 공사대금 등 1,537,500,000원의 채무를 부담하게 되는 손해를 입었으므로, D은 피고에 대하여 D자금관리계약상 채무불이행으로 인한 1,537,500,000원의 손해배상청구권을 가진다. - 22 - 이에 원고는 제1심에서 인정된 D에 대한 1,537,500,000원의 공사대금 등 채권을 피 보전채권으로 하여 D의 피고에 대한 위 손해배상채권을 대위하여 행사하므로, 피고는 원고에게 1,537,500,000원을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 갑 제18호증의 1, 2, 을나 제9호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인 정되는 아래 ①, ② 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거로는 피고가 D에 대하여 채무불이행 또는 불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, D이 피고에 대하여 손해배상채권을 가진다고 할 수 없으니, 원고의 채권자 대위 주장은 이유 없다. ① 피고가 D계좌로 이 사건 대출금 2,990,171,370원을 입금하였고, D은 위 돈 중 일 부로 이 사건 사업부지에 대한 담보권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 사업부지에 대한 가등기, 가압류, 근저당권 등 등기를 모두 말소한 다음, 이 사건 대출금 중 남은 돈을 모두 ▼▼▼신탁계좌로 송금하였으므로, 피고 및 D은 D자금관리계약에 따라 이 사건 대출금을 사용한 결과가 되었다. ② 앞서 본 바와 같이 D이 ▼▼▼신탁계좌로부터 지급받은 이 사건 35,000,000원은, 위 돈의 실질적 소유자인 D이 (주)▼▼▼신탁으로부터 지급받은 것이므로, 원고가 제출 한 증거로는 피고 내지 D이 이 사건 대출금을 무단으로 인출하여 유용하였다고 인정 하기 부족하다. 6. 결론 당심에서 감축되거나 추가된 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하 고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 피 - 23 - 고에 대한 부분을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사권형관 판사김규화