피고인이 피해자를 유인해 폭행하고 간음하는 과정에서 피해자의 손목시계를 빼앗음

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(75고19 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다. 압수된 여자용 손목시계 1개(증 제1호)는 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 및 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인과 피해자는 서로 열정을 일으켜 화간을 한 것이고, 또 피해자의 요청으로 동녀의 시계를 일시 보관한 것인데도 원심이 검사의 주위적 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 강도강간죄로 인정처단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다함에 있고, 변호인의 항소이유의 요지 둘째점은 가사 공소사실대로라도 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있으므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 각 증거들과 피해자 공소외 1의 당심에서의 증언을 종합해 보면 아래에 당원이 인정하는 "범죄사실"과 같은바(따라서 피해자와 화간을 하고 또 문제의 시계는 보관의뢰를 받아 보관했다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다) 이상 인정된 사실에 의하면, 피고인은 처음부터 강도의 의사로서 폭행협박에 착수한 것이 아니고 단지 간음할려고 폭행협박을 하던도중 피해자가 외포된 상태에 있을 때(피해자 공소외 1의 진술에 의한다 하더라도 시계를 빼앗길 당시까지는 항거불능상태에 이르지 아니하였음이 인정된다) 동인의 시계를 갈취하고 난후 한동안 옥신각신하던 끝에 다시 피해자를 폭행협박하여 항거불능케 한후 간음하여 상해의 결과를 초래케 한 것으로서 이는 공갈죄와 강간치상죄의 경합범으로 보아야 할 것인데도 원심이 이를 강도강간죄로 인정처단하였음은 사실을 오인하고 강도강간죄에 관한 법리를 그릇 해석함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 피고인의 항소는 결국 이 점에서 이유있다할 것이어서 당원은 나머지 양형부당의 점에 대한 판단에 나아갈 것없이 형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고, 검사의 제2차 예비적 청구를 받아들여 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 (차량번호 생략) 화물자동차의 운전사인바, 1975.3.18. 13:00경 상주군 화북면에서 상주읍으로 위 차를 운전해 오던중 같은군 내서면 ○○리 "△△교"다리위를 지날무렵 공소외 1(18세)이 그 다리위에 서 있음을 보고 동녀를 목적지인 상주군 화북면까지 태워다 주겠다고 말하여 운전대 옆에 태우고 상주읍에 도착 짐을 내리고는 다시 화북면을 향해 운전해 가다가 열정을 일으켜 동녀를 간음할 마음을 먹고 그날 13:30경 상주군 내서면 (지번 생략)공소외 2 경영의 무허가술집앞에 차를 세운 후 조수 공소외 3으로 하여금 차를 몰고 상주읍으로 가라고 지시하여 보낸 다음 공소외 1에게는 차에 기름을 넣으러 보냈으니 10분만 기다리면 차가 돌아올테니 그때까지 위 술집에서 잠시 쉬었다가 화북까지 데려다주겠다고 거짓말을 하여 동녀를 위 술집 작은방으로 유인하고는 공소외 2에게 술상을 가져오라하여 술을 마시면서 온갖 감언이설로 동녀를 꾀이다가 15:30경 동녀를 끌어 안으로 팔을 당기자 이에 반항하는 그녀의 눈에 젓가락 2개를 겨누면서 눈을 쑤시겠다고 협박하고 쑤시려면 쑤셔보라고 대어드는 동녀의 뺨을 한번 때리면서 "함창강도사건도 내가 했고, 처녀도 많이 버렸으며 강도가 강간도 한다. 상주에서 짜리몽땅 ○○○이라고 하면 모르는 사람이 없다. 나는 내마음대로 한다"는 등 말을 하여 동녀로 하여금 겁을 집어 먹게한 후 그의 바지를 벗기다가 그 호주머니에서 동녀의 고장난 시계 1개 싯가 10,000원 상당을 보자 이를 "압수한다"고 하면서 피고인의 호주머니에 집어넣어 이를 갈취하고, 2. 밖으로 나가려는 동녀를 붙들고 계속하여 옥신각신하다가 그날 16:30경 드디어 열정을 참지못한 나머지 손으로 그녀의 팔을 비틀어 방바닥에 쓰러트리고는 입으로 그의 오른팔과 왼쪽다리를 물고 담배불로 허벅다리부위의 스타킹을 지지고 방바닥에 깔아놓은 요위에 눕힌다음 왼손으로 목을 누르면서 꼼짝못하게 한후 그녀의 속옷을 벗기고는 피고인의 음경을 그녀의 질내에 삽입하여 간음함으로서 동녀에게 전치 20일을 요하는 좌측하악부좌상, 좌측전박부 및 우하퇴부교상등의 상해에 이르게 한 것이다. 당심에서 설시하는 증거는 공소외 1의 당심에서의 증언을 더 보태는 것외에는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 공갈의 점은 형법 제350조 1항에, 강간치상의 점은 같은법 제301조, 제297조에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 공갈죄에 대하여는 징역형을, 강간치상죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 이상 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호에 따라 형이 중한 판시 강간치상죄의 정한 형에 경합범가중을 하고 범행의 동기, 수단과 결과, 범죄후의 정황, 피해자와의 관계등 제반사정에 비추어 보면, 그 정상에 참작할바 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입하고, 압수된 여자용 손목시계 1개(증 제1호)는 판시 공갈죄의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 1항에 따라 이를 피해자 공소외 1에게 환부하기로 한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 고정권(재판장) 박만호 양기준