피고인이 7세 피해자에게 손가락을 음부에 넣고 성기를 만지게 하는 등 강간치상 및 미성년자의제강제추행을 저지름

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】제1심청주지법(1992.9.23. 선고 92고합258 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 미성년자의제강제추행의 각 점에 대한 공소를 각 기간한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지의 제1점의 요지는, 원심판시 강간치상죄에 관하여 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣어 추행한 사실이 있을 뿐 피해자를 강간한 바는 없음에도 원심은 피고인이 이 판시의 범행을 범하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저, 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사한 각 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 강간치상죄의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있어 위 주장은 이유 없다. 그러나, 피고인의 양형부당의 항소이유의 판단에 앞서, 직권으로 살피건대, 원심판시 제1, 제2의 각 미성년자의제강제추행의 점은형법 제305조,제298조에 해당되는 죄로서같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 기록에 의하면, 피해자의 모 공소외인은 판시 강간치상죄에 대하여서만 고소를 제기하고 고소인진술을 하였을 뿐(수사기록 제9정, 제11정), 위 미성년자의제강제추행의 점에 대하여는 고소한 바 없고, 위 피해자는 경찰조서에서 판시 강간치상죄와 미성년자의제강제추행의 점에 관하여 진술을 하고 피의자의 처벌 여부를 묻는 경찰의 신문에 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라고만 진술하고 있어서(수사기록 제19정) 위 진술만으로 고소의 의사가 명확히 표시되어 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 고소는 수사기관에 범인의 소추를 구하는 법률행위로서 위 고소에는 피해의 의미와 고소에 따르는 이해관계를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력(고소능력)이 있어야만 할 것인데 위 피해자는 1984.9.18.생으로서(수사기록 제10정)위 진술 당시인 1992.6.13.에 불과 7년 6개월 남짓한 유아에 지나지 아니하여 위 피해자에게 위 능력이 있다고 보기 어렵고, 따라서 가사 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라는 피해자의 위 진술을 피고인의 처벌을 원하는 의사표시라고 본다고 하더라도 이는 고소능력이 없는 자의 고소로서 무효이고, 달리 위 미성년자의제강제추행의 점에 관한 피해자 내지 법정대리인의 고소가 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없어 결국 위 미성년자의제강제추행의 각 점의 공소는 고소 없이 제기된 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 이를 간과하여 위 미성년자의제강제추행의 점과 강간치상죄를 병합하여 1개의 형으로 선고한 원심판결은 고소 및 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 강간치상죄의 범죄사실은 원심판결의 범죄사실란의 제3의 범죄사실 중 "같은 해 6.13. 15:00경 위공소외인의 집안방에서, 위피해자로"의 부분을 "1992.6.13. 15:00경 청주시 미평동(번지 생략) 소재 공소외인(여, 27세)의 집 안방에서 위공소외인의 딸피해자(여, 7세)로" 바꾸는 외에는 위 제3의 범죄사실과 같고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 위와 같이 바꾼 부분 이외에는 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 강간치상의 점은형법 제301조,제297조에 해당하는바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위형에 산입한다. 【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 미성년자의제강제추행의 점은, 피고인이 (1) 1992.6. 초순 일자불상경 청주시 미평동(번지 생략) 소재 공소외인의 집 앞 노상에서 평소 위공소외인의 집에 우유배달을 하면서 본 동녀의 딸피해자(여, 당 7세)가 학교에서 귀가하는 것을 기다리고 있다가 위 피해자에게 학원에 가자고 위 피해자를 피고인이 운전하는 충북(자동차등록번호 생략) 다마스화물자동차 안에 유인하여 그 차 안에서 피고인 자신의 성기를 꺼내 놓고 피해자에게 만지라고 하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 주무르게 하고, (2) 같은 달 9. 14:00경 위공소외인의 집 안방에서 위피해자가 혼자 있는 것을 확인하고 위 피해자에게 금 1,000원을 주면서 피고인의 성기를 만져달라고 요구하여 위 피해자로 하여금 약 3분간 피고인의 성기를 주무르게 하여, 13세 미만의 사람인 위 피해자를 각 추행하였다는 것인데, 이는 각형법 제305조, 제298조에 해당되는 죄로서같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 위에서 살핀 바와 같이 공소제기 당시 위 각 점에 대한 피해자의 고소가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 민수명(재판장) 홍경호 한상곤