피고가 주권이 발행되기 전의 주식을 원고에게 팔기로 계약했으나, 이미 제3자에게 같은 주식을 팔아 넘겨 주식을 넘겨줄 수 없게 된 사건입니다.

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 부대항소인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(73가합189 판결) 【주 문】 원심판결중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대응하는 원고의 청구를 기각한다. 원고의 부대항소를 기각한다. 소송비용은 제 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【주된 청구취지】 피고는 원고에게 원고로부터 돈 27,000,000원을 받음과 동시에 별지목록기재 기명주권에 대하여 배서하여 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 1973.6.13. 피고로부터 피고가 소외 주식회사 ○○신문사로부터 발행 교부받게 될 주권발행전의 주식 19,700주와 피고가 처분을 위임받은 소외 2, 소외 3이 발행 교부받게 될 주식 각 12주씩 합계 19,724주를 대금 54,00,000원에 매수하고, 즉일 계약금 20,000,000원과 중도금 20,000,000원을 지급하고, 동월 23일 중도금 5,000,000원을 지급하므로서 합계 돈 27,000,000원을 지급하였으며, 나머지 돈 27,000,000원은 1973.6.30. 위 주식에 대하여 발행될 주권의 배서양도와 동시에 지급하기로 약정한 사실 및 소외 주식회사 ○○신문사가 1973.11.23. 피고에게 주식 19,700주를 소외 2, 소외 3에게 각 주식 12주씩에 대한 주권을 발행 교부한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으며 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(발행전 주식매매계약서 사본 ―을 제3호증과 같다)의 기재내용에 의하면 원고와 피고는 위 주식매매계약을 성실히 이행하여야 하며 고의 또는 어떠한 이유로도 이 계약을 해약할 수 없다(제3조). 위 계약을 피고가 위약하였을 때에는 위약금으로서 돈 50,000,000원정을 피고는 원고에게 지급하기로 하고 원고가 위약하였을 때에는 기히 지급한 계약금 각 중도금 22,000,000원정은 피고의 소득으로 하고 위 계약은 해약된 것으로 한다 (제4조)고 특약한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바 위 특약의 해석에 관하여 당사자사이에 다툼이 있으므로 살펴보면, 위 계약의 제3조는 계약당사자인 원고나 피고는 어떠한 이유로도 계약을 해약할 수 없다고 하므로써 어느 누구도 약정된 해약권을 갖지못한다고 보아야 할 것이며, 따라서 제4조는 계약당사자인 원고와 피고중 어느 일방이 위약하므로서 이행불능의 상태에 이르게 되면 위 계약은 어느 일방이 해약한다는 의사표시를 함이 없이 자동적으로 해약된 것으로 간주하되 매도인인 피고가 위약할 때에는 돈 50,000,000원을 원고에게 지급하기로 하고 매수인인 원고가 위약할 때에는 이미 지급한 계약금과 중도금 합계 돈 22,000,000원을 피고의 소득으로 한다고 보아야 할 것이며, 위 제4조를 원고는 계약금과 중도금 22,000,000원을 포기하고 위 계약을 해약할 수 있고, 피고는 돈 50,000,000원을 포기하고 위 계약을 해약할 수 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 이에 대하여 피고 소송대리인은 주권발행전의 주식매매계약은 무효이므로 원고와 피고사이의 위 주권발행전 주식매매는 무효라고 주장하나 주권발행전의 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으나( 상법 제335조 2항 참조) 당사자사이에도 효력이 없다고는 볼 수 없으니 피고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 피고 소송대리인은 피고는 원고와 위 주식매매계약을 맺기전인 1972.7.4. 피고가 소외 주식회사 ○○신문사로부터 발행 교부받게 될 주식등 19,724주 전부를 소외 1에게 매도하고, 1973.11.23. 동 주식 19,724주에 대한 주권을 위 신문사로부터 발행 교부받아 소외 1에게 양도하였으므로 원고에 대한 위 발행전 주식매매 계약에 따른 이사건 주권인도채무는 이행불능상태에 이르렀으며 따라서 동 계약은 특약(제4조)에 의하여 해약된 것이라고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증(영업권 및 시설양도계약서사본), 공증부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 인정되는 을 제5호증(약정서), 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1,2, 제7호증의 1,2, 제8,9호증(각 등기부등본), 당심증인 소외 4의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제11호증(영수증), 당심에서의 피고본인신문결과에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제12호증의 1(주권양도증서), 성립에 다툼이 없는 을 제12호증의 2 내지 23(각 주권사본) 및 전북은행 군산지점 명산동 예금취급소장과 국민은행 군산지점장의 당원의 사실조회에 대한 각 회보의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 4의 각증언, 당원의 검증결과(제일은행 전주지점, 전북은행본점, 전주지방법원 총무과부분)를 종합하여 보면, 피고가 원고와 위 주식매매계약을 맺기전인 1972.7.4. 소외 1에게 피고가 그 당시 경영하던 호남일보사의 시설일체와 판권 및 장래 전북일보사, 전북매일신문사, 호남일보사의 3사가 정부시책에 따라 합병하게 되면 합병된 회사로부터 피고가 인수하게 될 주식 전부를 계약금 2,000,000원 중도금 5,000,000원을 지급하고 잔대금은 3사 합병준비위원회에서 확정하는 호남일보사의 부채 및 퇴직금계수의 합계로 하여 매도한 사실, 그리고 피고는 또다시 이중으로 원고와 위에서 본바와 같은 계약을 체결한 사실, 그 뒤 피고와 소외 1사이에 위 매매계약의 이행관계로 분쟁이 있어서 쌍방간의 소송으로까지 확대되었으나 1973.11.14.에 이르러 피고가 원고와의 계약을 위약하므로 인하여 원고에게 지급하게 될 위약금 50,000,000원을 소외 1이 인수하여 지급하기로 하며 쌍방간 제기한 소송을 서로 취하하기로 하고 피고와 소외 1사이의 위 주식매매계약을 이행하기로 약정한 사실, 그리하여 동일 소외 1이 피고에게 합계 돈 18,080,000원의 당좌수표 4장을 지급하고, 피고는 1973.11.23. 위 3사가 합하여 새로 만들어진 주식회사 ○○신문사로부터 주식 19,724주에 대한 주권을 발행 교부받아 이를 양도증서의 방법에 의하여 소외 1에게 양도 교부하였으며, 피고는 지급받은 수표 4장중 액면금 5,080,000원은 1973.11.14.에, 액면금 1,500,000원은 1973.12.30.에 액면금 5,000,000원은 1973.12.31.에 액면금 6,500,000원은 1974.2.19.에 각 추심하므로서 도합 18,080,000원을 전부 지급 받았고, 또한 1973.11.27. 소외 1이 피고에게 변제 공탁하였던 돈 7,999,301원을 수령하므로서 이미 수령한 계약금 및 중도금 도합 7,000,000원까지 합하여 그 대금으로 확정된 돈 33,079,301원을 전부 수령한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(집행조서사본)의 기재내용과 원심증인 소외 5, 소외 6, 원심 및 당심증인 소외 7, 소외 8, 당심증인 소외 2의 각 증언과 당심에서의 피고본인신문의 결과 및 당원의 검증결과(군산시내 변호사 소외 2 법률사무소 부분)는 위 인정에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 반증이 없는바, 그렇다면 피고가 1973.11.23. 소외 주식회사 ○○신문사로부터 주식 19,724주에 대한 주권을 발행 교부받아 이를 소외 1에게 양도증서에 의하여 양도하고 그 대금을 전부 수령하므로서 원고와 피고 사이의 위 주식매매계약은 이행불능상태에 이르렀으며, 따라서 원고와 피고사이의 위 계약은 특약(제4조)에 의하여 해약되었다고 볼 것이다. 이에 대하여 원고 소송대리인은 첫째, 원고와 소외 1사이의 위 주식매매는 통정한 허위표시로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 이에 일부 부합하는 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(집행조서사본)의 기재내용과 원심증인 소외 5, 소외 6, 원심 및 당심증인 소외 7, 소외 8, 당심증인 소외 2의 각 증언과 당심에서의 피고본인신문결과 및 당원의 검증결과(군산시내 변호사 소외 2 법률사무소 부분)는 전시 인정사실에 비추어 믿기어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 둘째로, 원고 소송대리인은 피고가 원고에게 돈 54,000,000원에 매도한 주식을 소외 1에게 돈 33,079,301원에 매도하였다는 것은 경제거래의 건전한 상식에 어긋나는 것으로서 이는 소외 1과 그에 동조하는 소외 4, 소외 9, 소외 10등의 강압으로 인한 궁박한 상태 내지는 경솔, 무경험에서 이루어진 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 주장하므로 살펴보면, 피고가 소외 1등의 강박에 의하여 동인과 주식매매계약을 맺었다고 인정할 아무런 자료가 없고 또한 가격이 저렴하다는 것만으로는 곧 위 주식매매가 불공정한 법률행위라고 볼 수 없을뿐만이 아니라 달리 위 주식매매계약이 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위라거나 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 한 법률행위로서 무효라고 인정할만한 아무런 자료가 없다. 셋째로, 원고 소송대리인은 피고와 소외 1사이의 주식매매는 전북일보사, 전북매일신문사, 호남일보사의 상법상의 3사합병을 정지조건으로 한 것이었는데 위 3사는 상법상의 합병을 하지 아니하고 각 청산절차를 밟아 해산하고 새로이 주식회사 ○○신문사가 발족을 하였음으로 위 피고와 소외 1사이의 주식매매는 정지조건 불성취로 인하여 무효가 되었다고 주장하므로 살펴보면, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(영업권 및 시설양도계약서사본)의 기재내용에 의하면 피고와 소외 1사이의 위 주식매매계약에 「전북일보사, 전북매일신문사, 호남일보사가 현재 진행중에 있는 합병준비위원회가 주관하는 상법상의 합병절차에 의한 합병이 이루어지는 것을 정지조건으로 한다」(동 계약서 제4조)고 특약이 되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고가 1973.11.14. 위 3사가 통합하여 이루어진 주식회사 ○○신문사로부터 주식 19,724주에 대한 주권을 발행 교부받아 소외 1에게 양도하기로 다시 약정하였으며 위 약정에 의하여 피고가 소외 1에게 위 신문사로부터 발행 교부받은 주권을 양도사실은 위에서 본바와 같으므로 원고 소송대리인의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다. 넷째로, 원고 소송대리인은 원고는 이사건 주식양도청구권의 보전을 위하여 1973.11.23. 10:00경 피고를 채무자로 하여 이사건 주식의 양도등 처분금지가처분의 결정을 받았으며 동 결정은 동일 11:00경 피고에게 고지된바 있는데 그 이후인 동일 15:00경 동 주식이 피고로부터 소외 1에게 양도되었으며 소외 1도 그러한 사실을 알고 양수받았으므로 피고나 소외 1은 원고에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원래 주식의 처분금지가처분에 있어서는 반드시 채무자의 그 주식에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집달리가 그 주식을 점유하므로서 그 처분을 막아야 하며 그렇게 하지 못하므로 인하여 채무자가 그 주식을 제3자에게 배서 양도하거나 또는 양도증서에 의하여 양도하는 경우에는 그 효력을 부정할 수 없다고 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장 또한 이유없다할 것이다. 다섯째로, 원고 소송대리인은 피고와 소외 1사이의 주식양도의 합의는 원고와 피고사이의 이사건 주식매매계약에 따른 분쟁이 해결되는 것과 소외 1이 피고에게 주식회사 ○○신문사의 군산분실에 대한 경영권을 위임하여 동 분실장직에서 해임되지 아니하도록 하는 것과를 정지조건으로 한 것인데 이들 조건은 그 어느것도 성취되지 아니하고 있으므로 그 합의의 효력은 발생하지 아니하고 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(약정서)의 기재내용에 의하면 피고가 이 사건 주식을 소외 1에게 양도하면서 피고와 원고사이의 이 사건 주식매매계약으로 발생하는 일체의 분쟁 및 이에 관한 재판상 또는 재판외의 일체의 비용을 소외 1이 부담하여 처리하고(동 약정서 제2조)또한 소외 1이 피고에게 ○○신문사 군산분실의 경영권을 위임하되 피고는 성의껏 이를 맡아 경영할 것이며 소외 1은 피고의 경영상의 불실이나 하자가 없는한 해임하지 않는 것을 합의한(동 약정서 제8조) 사실은 이를 인정할 수 있으나 이러한 합의사항을 정지조건으로 하여 피고와 소외 1사이의 주식매매 계약이 이루어졌다고 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장 역시 이유없다할 것이다. 그렇다면 원고와 피고사이의 이 사건 주식 매매계약은 피고가 1973.11.23 동 주식을 소외 1에게 양도증서의 방법에 따라 양도하여서 이행불능의 상태가 되므로서 해약되었다고 볼 것이므로 동 계약이 유효하게 존속함을 전제로한 원고의 이 사건 주된 청구나 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인바 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결중 피고의 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 대응한 원고의 청구를 기각하고 원고의 부대항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박영서(재판장) 정태규 양영태