신청인이 피신청인에 대해 부동산 가압류 신청을 하였으나 원심에서 기각되자 항소함

【신청인, 항소인】 양갑성 【피신청인, 피항소인】 정부흥 【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(68카848 판결) 【주 문】 (1) 신청인의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 신청인 소송대리인은, 원판결을 취소한다. 신청인과 피신청인 사이의 서울민·형사지방법원 인천지원 69카507 부동산 가압류신청사건에 관하여 동 법원이 1969.6.16.한 가압류결정은 이를 인가한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 먼저 이사건 부동산가압류의 피보전채권의 존부에 관하여 다툼이 있으므로 살펴보기로 한다. 신청인과 피신청인 사이에 1969.6.16. 서울민·형사지방법원 인천지원 69카507호로서 별지목록기재 부동산에 관하여 가압류결정이 있었던 사실, 피신청인이 무한책임 사원겸 대표사원으로 있는 신청외 동양신철 합자회사(이하 신청외 회사라 약칭한다)가 신청인에게 신청외 회사의 공장을 이루는 부동산 및 시설일체를 매도하기로 하여 1969.4.1. 별지목록기재의 부동산을 포함하여 대금 31,500,000원에 공장 매매계약을 체결하고 신청외 회사는 신청인으로부터 계약당일 계약금조로 금 5,000,000원을, 1969.4.24. 중도금조로 금 5,000,000원을 각 교부받은 사실 및 신청인이 위 계약을 위반하는 경우에는 위 계약금의 배액을 배상하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 신청인은 위 매매목적물의 일부인 위 공장대지 842평 4홉 중 234평이 계약당시 도시계획선에 저촉되어 도로부지에 편입되어 있었으므로 이는 공장의 사명을 다하지 못하는 중대한 하자이므로민법 제580조에 의하여 1969.5.29. 위 매매계약을 해제하므로서 신청인은 신청외 회사의 무한책임사원 겸 대표사원인 피신청인에 대하여 위 약지에 따라 계약금 5,000,0000원의 배액인 금 10,000,000원과 이미 지급한 중도금 5,000,000원을 합한 금 15,000,000원의 배상금등 청구채권이 이사건 피보전권리라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제5호증의 3(부지증명원)의 기재에 변론의 전취지에 의하면 위 공장대지 842평 4홉 중 234평이 도로부지에 편입되어 위 매매목적물에 매매의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었던 사실을 인정할 수 있으나 원심증인 문영식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소을 제3호증(소명서) 성립에 다툼이 없는 소을 제4호증(부지증명원)의 각 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 신청외 회사는 신청인에게 위 계약당시 위 공장대지중 일부가 도로부지에 편입되어 있으나 곧 해제될 것이라는 사실을 고지하여 신청인은 위 사실을 알고서도 위 매매계약을 맺은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 원심증인 김용기, 동 김인환, 동 박윤철의 각 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 아무런 소명이 없으므로 신청인의 계약해제 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 한편 피신청인은 신청외 회사는 신청인이 위 계약을 이행하지 아니하므로 1969.7.8. 위 계약을 해제하였다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김근선의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소을 제1호증(답변 및 통고서) 소을 제2호증(통고서)의 각 기재에 동 증인의 증언을 종합하면 신청인은 1969.5.29. 신청외 회사에 위 계약해제의 의사표시를 해왔으므로 신청외 회사는 1969.6.1. 위 계약을 약정대로 이행할 것을 신청인에게 최고하였으나 신청인은 계약이행을 하지 아니하므로 1969.7.8. 신청외 회사는 신청인에게 위 계약해제의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 계약은 신청인의 계약불이행으로 인하여 해제되었다고 볼 것이다. 2. 그렇다면 신청인은 위 계약금 5,000,000원의 반환청구권을 상실하였다고 할 것이고, 신청외 회사는 신청인에게 위 중도금 5,000,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이고 피신청인은 신청외 회사의 무한책임사원으로서 신청인에게 위 신청외 회사의 채무를 변재하여야 할 책임이 있다 할 것이므로 신청인의 피신청인에 대한 금 5,000,000원의 피보전채권의 존재는 이를 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 소을 제5호증의 1,2(각 영수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피신청인은 1969.12.18.과 1969.12.24.에 신청인에게 반환하였음을 인정할 수 있다. 따라서 신청인이 피신청인에 대하여 그 주장과 같은 채권을 보전하기 위하여 한 이 사건 부동산가압류신청은 나아가 그 필요성에 관한 판단에 들어갈 것도 없이 이유없으므로 이 사건 가압류결정을 취소하고 신청인의 가압류신청을 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 신청인의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는같은 법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 이태찬(재판장) 김성기 노종상