원고가 피고들로부터 1억 원을 빌리며 자신의 공유지분에 담보 목적으로 피고들 명의의 가등기와 지분이전등기를 해줌

【심급】 2심 【세목】 취득세 【주문】 1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 원고에게,피고 ****은47,161,304원,피고 ****은 47,395,304원 및 이에 대하여 2004. 9. 8.부터 2005. 7. 28.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 4는 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【이유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2, 7, 갑9의 55, 갑15의 1, 2, 갑16, 갑17의 1 내지 13, 을2, 20 내지 23, 26, 27, 을32의 1 내지 12의 각 기재, 당심의****장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 당사자들의 관계 ****와****은 오랜 동안 알고 지내 온 관계로서 2000.경****는 ****에서 ****이라는 상호로,****은 ****에서****이라는 상호로 각각 출판업에 종사하고 있었고, 원고는****의 처제로서****와 같은 사무실을 사용하면서 ****라는 상호로 출판업에 종사하고 있었으며, 피고들은****의 자녀들이다. 나. 이 사건 원고 공유지분의 취득 및****에 대한 채무 부담 (1) 원고와****은2000. 9. 18.경 출자금을 50%씩 투자하여 그 자금으로 공장을 매입한 다음 함께 출판, 인쇄, 제본 사업을 하기로 하는 동업약정을 체결하였다. (2) 위 동업약정 당시****소유의 별지 목록 제1항 기재 공장용지 중 2,698.8/2,860 지분, 제2항 기재 건물, 제3항 기재 대지 중 555.4/604 지분(이하, 위 각 토지지분과 건물을 포함하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 서울지방법원 의정부지원 98타경116243호로 부동산 임의경매가 진행되고 있었는데, 원고와****은위 동업약정에 따라 이 사건 부동산을 941,000,000원에 낙찰받고 2000. 10. 27. 그 대금을 납부함으로써, 같은 날 이 사건 부동산의 1/2 지분에 관하여 원고 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여****명의의 각 소유권이전등기가 경료되었다. 그 결과 원고는 별지 목록 기재 각 지분(이하 ‘이 사건 원고 공유지분’이라 한다)을 취득하게 되었다. (3) 원고와****은낙찰대금을 조달하기 위해 2000. 10. 27.중소기업은행과의 사이에 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 9억 원으로, 채무자를 원고로 한 포괄근저당 설정계약을 체결함과 아울러 원고가중소기업은행과의 사이에 대출과목을중소기업시설자금 대출(이하 ‘이 사건 시설자금 대출’이라 한다)로, 여신금액을 4억 9,000만 원으로, 변제기를 2006. 10. 25.로 한 여신거래약정을 체결하고 4억 9,000만 원을 대출받아 낙찰대금 납입자금으로 이용하였고, 그에 따라 2000. 10. 27. 이 사건 부동산에 관하여 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 직후에 위 근저당권설정계약을 원인으로 한중소기업은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다. 원고는 2000. 11. 2.중소기업은행으로부터중소기업자금 대출(이하 ‘이 사건 일반자금 대출’이라 한다) 과목의 대출금 2억 5,000만 원을 변제기를 2003. 11. 2.로 정하여 추가로 대출받아 그 역시 낙찰대금에 충당하였다. (4) 원고는 이 사건 부동산을****과 함께 낙찰받는 과정에서 자금이 부족하여****에 대하여 8,000만 원 가량의 채무를 부담하게 되자 2000. 10. 26.****에게 발행인****, 지급기일 2001. 1. 15. 및 2001. 1. 20.로 된 액면 합계 9,000만 원의 약속어음 2장을 교부하여 주면서, 위 각 지급기일까지 위 채무를 변제하지 못할 때에는 장차 취득하게 될 이 사건 원고 공유지분을****에게 양도하여 주기로 약정함과 아울러 별지 목록 제2항 기재 건물의 임대 및 관리에 관한 권한도 위임하여****으로 하여금 원고와****모두의 인감을 사용인감으로 하는 통장을 개설하고, 인감을 보관하면서 그 통장의 계좌로 월세를 송금받고, 대출금에 대한 이자를 이체하는 등의 관리를 하도록 한 바 있었다. (5) 위 입찰 참여 및 차용 등에 관하여 원고의 경우 그 대부분의 행위는****가 원고를 대행하거나 대리하였고,****의 경우 그 남편인박경희가****을 대행하거나 대리하였다. 다. 이 사건 가등기 및 지분이전등기의 경료 등 (1)****는 2000. 11. 15.경****으로부터 사업체 운영자금으로 2,000만 원을 차용한 사실이 있었다. (2) 원고를 대리한****는 2000. 11. 18. 위****의 사무실에서****으로부터 8,000만 원을 수령하여 같은 날박경희에게 이를 지급함으로써 원고의****에 대한 위 채무를 변제하였다. (3) 그 후 이 사건 원고 공유지분에 관하여 2000. 12. 2. 서울지방법원 의정부지원 파주등기소 접수 제58454호로 2000. 11. 18. 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 각 지분이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 경료되었는데, 위 가등기는 서울 영등포구당산동 3가 245에 사무실을 둔조희상법무사가 신청한 것으로서, 그 신청서에 첨부된 가등기 신청 위임장과 등기의무자 본인 확인서면은 각 작성일자가 2000. 11. 29.로 되어 있고, 원고 인감증명서의 발급일은 2000. 11. 30.로 되어 있다. (4) 또한, 이 사건 원고 공유지분에 관하여 2001. 1. 18. 같은 등기소 접수 제2482호로 2000. 11. 30. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 각 지분이전등기(이하 ‘이 사건 지분이전등기’라 한다)가 경료되었는데, 이 사건 지분이전등기는 파주시금촌동 765-15에 사무실을 둔김광선법무사가조희상법무사의 복대리 자격으로 신청한 것으로서, 그 신청서에 첨부된 등기 신청 위임장은 그 작성일자가 2000. 11. 30.로 되어 있고, 부동산매도용 원고 인감증명서의 발급일은 2000. 11. 29.로 되어 있다. (5) 한편,****은 2000. 12. 21. 그 소유의 지분(이 사건 부동산의 1/2 지분)을홍수종에게 매도하였고, 그에 따라 같은 달 26.****의 지분에 관하여홍수종명의의 지분이전등기가 경료되었다. 라. 건물의 점유관계, 변제공탁 (1) 피고들은 2001. 1. 18.경홍수종과의 사이에 별지 목록 제2항 기재 건물 1층의 1/2 부분과 3층 전부는홍수종이 점유, 사용하고, 1층의 나머지 1/2 부분과 2층 전부는 피고들이 점유, 사용하기로 합의하고, 그에 따라 위 건물 일부를 점유, 사용하였는데, 피고들은 위 2층을박영길에게 임대하기도 하였다. (2) 원고는 2001. 3. 8. 그가 피고들로부터 1억 원을 변제기를 2001. 3. 10.로 정하여 차용하였으므로 피고들에게 이를 변제하려 하였으나 피고들이 그 수령을 거절한다는 것을 공탁 원인으로 하여 피고들을 상대로 서울지방법원 의정부지원 2001년금제1282호로 1억 원을 변제공탁하였다. 마. 이 사건 부동산의 매각 및 배당 (1) 이 사건 시설자금 대출에 관하여 2001. 1. 26.부터 2002. 10. 28.까지의 사이에 원금 28,880,000원, 이자 등 합계 97,105,777원이 변제되고, 이 사건 일반자금 대출에 관하여 2000. 11. 2.부터 2003. 1. 6.까지의 사이에 원금 합계 125,000,000원, 이자 등 합계 45,859,602원이 변제되었으나, 그 이후로 원리금이 변제되지 아니하자,중소기업은행이 위 채권최고액 9억 원의 근저당권에 기해 임의경매를 신청함으로써 2003. 6. 4. 서울지방법원 고양지원 2003타경5692호로 임의경매가 개시되어 2004. 4. 2. 피고들과홍수종소유로 등기되어 있던 이 사건 부동산이 1,911,000,000원에고재유에게 매각되었고, 위 매각에 따라 이 사건 가등기는 직권 말소되었다. (2) 위 임의경매 사건의 배당기일인 2004. 5. 7. 실제 배당할 금액 1,905,832,423원 중 734,478,609원은중소기업은행으로부터 위 채권최고액 9억 원의 근저당 피담보채권을 양수한기은이차유동화전문 유한회사에게, 585,676,907원은홍수종의 지분에 대한 근저당채권자인중소기업은행에게, 53,302,988원은 피고들에 대한 가압류채권자인주식회사 프린테크이십일에게, 266,186,960원은피고 ****에게, 나머지 266,186,959원은피고 ****에게 각 배당되었다. (3) 위와 같은 배당은, 이 사건 부동산(피고들과홍수종지분 전부)에 대한 근저당권자인기은이차유동화전문 유한회사에게 먼저 근저당권 피담보채권액을 배당한 후 나머지 금액인 1,171,353,814원(1,905,832,423원 - 734,478,609원)에 관하여, 이 사건 부동산에 대한홍수종의 지분이 1/2, 피고들의 지분이 각 1/4이므로 이를 2등분하여홍수종의 지분에 해당하는 금액인 585,676,907원(1,171,353,814원 x 1/2)을홍수종의 근저당 채권자인중소기업은행에게 모두 배당하고, 피고들의 지분에 해당하는 금액인 585,676,907원 중 53,302,988원을 피고들의 채권자인주식회사 프린테크이십일에게 배당한 후 나머지 금액을 피고들에게 1/2씩 안분한 것이다. 2. 부당이득 반환채무의 발생 가. 이 사건 지분이전등기의 효력 및 성질에 관한 원고와 피고들의 주장 원고는, 이 사건 지분이전등기가 위조된 문서에 기해 경료된 것이거나 이 사건 가등기에 의해 담보된 채무의 변제기 전에 경료된 것으로서 무효이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 1억 원의 채권을 담보하기 위한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고와 피고들 사이에 처음부터 확정적인 매매가 있었던 것이고 이 사건 지분이전등기는 그 매매계약에 기한 것이라고 주장한다. 나. 인정사실 갑1, 3, 갑4의 2(갑9의 14, 을32의 12와 같다), 갑9의 17, 18, 22 내지 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 43, 49 내지 51, 53, 54, 60 내지 62, 68 내지 70, 73, 75, 76, 을1, 을12의 9, 11 내지 15, 17, 19 내지 21, 24의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑9의 17, 18, 23 내지 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 43, 49, 50, 51, 53, 54, 60, 61, 68, 69, 73, 75, 76, 을12의 9, 11 내지 14, 17, 24의 각 일부 기재는 믿지 아니하며, 을11, 13, 30의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증 없다(을1은, 원고 작성명의부분에 관하여는 원고 이름 다음의 인영부분에 다툼이 없고,****작성명의부분에 관하여는****이름 다음의 인영의 날인사실에 관하여 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다, 원고들은 을1이****에 의해 위조된 것이라고 항변하나, 위 배척된 증거들 외에 달리 이를 인정할 증거가 없다). ㈎****는 앞서 본 바와 같이****으로부터 2,000만 원을 차용한 상태에서, 원고의 대리인으로서 2000. 11. 17.****에게 각서 초안(817쪽)을 제시하면서 8,000만 원을 추가로 대여해 줄 것을 요청하였는데, 그 각서 초안에는 원고가 피고들로부터 1억 원을 차용하되, 이에 관하여 월 2%의 이자를 지급하고, 원고는 피고들에게어음번호 자가17570682, 액면금 1억 원, 지급기일 2004. 4. 20.의 약속어음을 교부하며, 1억 원이 변제되지 아니할 경우 이 사건 원고 공유지분에 관하여 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하여도 원고가 이의하지 아니한다는 내용이 기재되어 있었다. ㈏ 위 각서 초안을 제시받은****은 이를 검토하여 일부 내용을 수정한 후****,피고 ****과 함께 공증인가 남서울합동법률사무소에 가서 수정된 내용에 따라 타자를 하게 한 다음 그에 관하여 2000년제3492호 인증서(갑1, 이하 ‘2000. 11. 17.자 인증서’라 한다)를 작성하고, 그 초안은****이 이를 보관하였는데, 위 인증서의 내용은 이자의 기재가 없는 것 외에는 위 각서 초안의 내용과 큰 차이가 없었다. ㈐ 위와 같은 경위로 2000. 11. 17.자 인증서가 작성되기는 하였으나 시간이 늦어 돈은 다음날 수수하기로 하고 헤어졌는데,****은 다음날인 2000. 11. 18. 오전에 이행각서라는 제목의 문서 초안을 작성한 후 돈을 받으러 자신의 사무실에 찾아온****에게 날인하여 줄 것을 요구하여 서명날인을 받았다. 그 내용은, 원고 및****는 2000. 11. 18. 피고들로부터 1억 원을 차용하면서 변제 방법으로 기업은행 발행의 액면금 1억 원, 지급기일 2001. 4. 20.로 된 약속어음 1장을 교부하고, 위 지급기일에 1억 원을 변제하지 못하면 이 사건 원고 공유지분을 피고들에게 이전하여 주기로 하고(이하 이 부분을 ‘전단부분’이라 한다), 원고가 채무 변제를 완료하였을 때도 피고들이 소유권 이전을 희망할 경우에는 이의 없이 채무 1억 원을 매매가로 인정하여 소유권을 이전하여 준다(이하 이 부분을 ‘후단부분’이라 한다)는 것이었다(을1, 이하 ‘2000. 11. 18.자 이행각서’라 한다). ㈑****는 위와 같이 8,000만 원을 수령하면서 자신이 발행하고 원고가 배서한어음번호 자가17570682, 액면금 1억 원, 지급기일 2004. 4. 20.의 약속어음을 교부하였고,****으로부터 8,000만 원을 수령하여 건물 앞에서 기다리고 있던박영길과 함께박경희의 사무실에 들러 앞서 본 바와 같이 8,000만 원을 변제하였다. ㈒****은 위와 같이 인증서와 이행각서를 교부받은 후에도 이 사건 원고 공유지분에 대한 등기를 요구하지는 않았는데, 2000. 11. 27.경****로부터 부도가 날 것 같다는 말을 듣게 되자(860쪽)****에게 이 사건 원고 공유지분에 관하여 등기에 필요한 서류를 요구하였고, 이에****는 원고에게 필요한 서류를 교부해 주도록 하였다. ㈓ 원고는 2000. 11. 29. 아침에****가 피고들의 인적사항을 적어주자(644쪽), 같은 날 부동산매도용 인감증명서, 주민등록등본을 발급받아****이 지정한조희상법무사 사무실에 들러 사무장인허덕출에게 이를 교부하는 한편****이 입회한 가운데 인감도장을 건네주어 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성하도록 함으로써 작성일자를 2000. 11. 18.자 매매계약서(갑4의 2, 이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)가 작성되었는데, 그 내용은, 원고가 이 사건 원고 공유지분을 피고들에게 4억 7,000만 원에 매도하되, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 잔금 3억 7,000만 원은 2000. 12. 22. 지급하며, 대출금 3억 7,000만 원을 피고들이 승계한다는 것이다. ㈔조희상법무사 사무실에서는****의 요청에 따라 위와 같이 교부받은 서류를 이용하여 소유권이전등기 신청을 진행하고 있었으나,****는 2000. 11. 30.허덕출에게 전화를 걸어 소유권이전등기를 경료하는 것에 대하여 이의를 제기하였고, 그 후****와****이 가등기를 경료하기로 합의함에 따라 원고는 2000. 11. 30. 용도란이 공란으로 되어 있는 인감증명서를 추가로 발급받아 이를조희상법무사 사무실에 제출하였으며, 그에 따라 2000. 12. 2. 이 사건 가등기가 경료되었다(****가 소유권이전등기에 대해 이의를 제기한 시점이 2000. 12. 1.인지 아니면 2000. 11. 30.인지 명확하지는 않으나, 처음에는 소유권이전등기 서류를 준비하여 등기를 신청하려다가****가 이의를 제기하여 가등기를 경료하기로 하고 이에 추가로 가등기 신청에 필요한 서류를 준비한 것으로 보이는데, 부동산매도용 인감증명서의 발급일자가 2000. 11. 29.이고, 그 후 가등기 신청에 사용된 일반용 인감증명서의 발급일자가 2000. 11. 30.인 점, 이 사건 가등기와 이 사건 지분이전등기 신청서에 첨부된 위임장 등의 작성일자가 2000. 11. 29. 내지 2000. 11. 30.로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 가등기 신청에 사용된 인감증명서 발급 이전에****의 이의 제기가 있었다고 보는 것이 상당하다). ㈕ 이 사건 가등기가 경료된 이후에도 원고는 소유권이전등기에 필요한 서류를 반환받지 아니한 채 이를 그대로조희상법무사 사무실에 보관하고 있었다. ㈖ 2000. 12. 29.경허덕출은 일본으로 출국해 있었고, 이에 그 아들인허한수가위조희상법무사 사무실에 출근하여 사무를 보고 있었는데, 원고,****,****이조희상법무사 사무실에 찾아왔다. 당시****은 컴퓨터를 이용하여 고딕체로 출력한 문서의 초안을 가지고 있었고, 그 초안에는 위 1억 원의 변제기가 2001. 2. 12.경으로 되어 있었는데, 그와 같은 초안의 내용에 대하여****는 변제기가 너무 촉박하다고 이의를 제기하였고, 이에****와****은 협의를 거쳐 변제기를 2001. 3. 10.로 정하고허한수가그에 따라 초안의 하단 부분을 타자기로 수정, 기재하는 방법으로 각서(갑3, 이하 ‘2000. 12. 29.경 각서’라 한다)를 작성하고, 원고가 그에 날인하였다. 그 각서에는 원고가 2000. 11. 17.자 인증서에 따른 의무를 이행하지 못할 때에는 피고들이 2001. 3. 10. 이후에 가등기에 기한 본등기나 소유권이전등기를 예약 권리자 앞으로 하여도 이의를 제기하지 않고, 은행융자금 1/2도 피고들이 승계하며, 공장, 전기권도 피고들에게 양도한다는 내용이 기재되어 있다. ㈗허한수는위 각서의 사본을 만들어 원고와****에게 나누어 주고,****의 요구에 따라 그 1부를 사무실에 보관되어 있던 소유권이전등기 신청서류와 함께 편철하였으며, 당시****은허한수에게 그 문서를 아버지허덕출에게 보여주라고 하였다(1118쪽). ㈘ 한편****은 2001. 1. 8.경부터허덕출에게 소유권이전등기를 신청해 줄 것을 요구하기 시작하였고,허덕출은 처음에는 2000. 12. 29.경 각서에 따르면 변제기가 2001. 3. 10.로 되어 있으므로 그 이전에는 소유권이전등기를 신청할 수 없다고 이를 거절하였으나, 그에 대하여****이 2000. 11. 18.자 이행각서를 근거로 제시하는 등 계속적으로 등기 신청을 요구하자 2001. 1. 13.경 다른 법무사 사무실에 소유권이전등기 신청을 위임하겠다는****의 요청을 받아들여 보관하고 있던 소유권이전등기에 필요한 서류를 복대리 위임장과 함께****에게 건네주었고,****은 그 등기 신청을김광선법무사에게 위임하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 지분이전등기를 경료하였다. 다. 인정사실에 기초한 판단 (1) 2000. 11. 18.자 이행각서에 대한 검토 피고는 2000. 11. 18.자 이행각서를 근거로 매매를 주장하므로, 이 사건 지분이전등기의 효력 및 성질에 대한 판단에 앞서 위 이행각서에 관하여 본다. 2000. 11. 18.자 이행각서의 전단부분은 채무를 변제하는 경우에는 이 사건 원고 공유지분에 관하여 소유권을 이전할 의무를 부담하지 아니한다는 내용으로 보이는 반면, 후단부분은 채무를 변제해도 소유권을 이전한다는 것으로 보여 전후 모순되는 면이 있어 표시한 문언만으로는 객관적 의미가 명확하지 아니하다고 보인다. 위와 같이 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 해석하여야 할 것인바(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결참조), ① 후단부분을 문언 그대로 적용할 경우 원고가 노력하여 이자와 원금을 변제하더라도 피고들은 언제나 그들이 원하는 바에 따라 이 사건 원고 소유지분을 취득할 수 있는 결과가 되어 원고에게 지나치게 불리한 약정이 되는 점, ② 매매가 성립되었다면 1억 원은 매매대금이라 할 것임에도 불구하고****이 그에 관하여****로부터 지급기일이 2001. 4. 20.로 된 약속어음을 교부받은 점, ③ 갑9의 37의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,****이 수사기관에서 조사를 받을 당시 위와 같은 이행각서가 작성된 경위에 관하여,****가 당시 부도 전이었으므로 다른 협력업체 등으로부터 일을 받아다가 일을 한다고 하면서 자신에게 교부한 약속어음 지급기일인 2001. 4. 20.까지만 참아 달라고 하여 하여 위와 같이 이행각서를 작성하였다고 진술한 사실을 인정할 수 있는 점(484쪽), ④****이 2001. 4. 20. 후단부분과 같이 채무 변제 여부와 관계없이 피고들이 원하는 바에 따라 소유권을 취득하기로 하는 것이라면, 2000. 12. 29.경****이 원고에게 채무 변제기를 2001. 2. 12.경으로 앞당길 것을 요구하거나,****가****에게 그 변제기가 너무 촉박하다고 이의를 제기하는 등의 행동이 납득되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 위 이행각서만으로 2000. 11. 18. 원고와 피고들 사이에 매매계약이 체결되었다거나, 원고가 약속어음 지급기일인 2001. 4. 20. 이전에 채무를 변제하더라도 피고들이 원할 경우에는 언제나 이 사건 원고 공유지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 구속력 있는 의무를 부담하게 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. (2) 이 사건 지분이전등기의 효력 및 성질에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 2000. 11. 17.자 인증서에 1억 원이 차용금으로 명시되어 있는 점,****이 2000. 11. 18. 원고로부터 지급기일이 2001. 4. 20.로 되어 있는 액면금 1억 원의 약속어음을 교부받은 점, 이 사건 가등기 이후인 2000. 12. 29.경 원고와****이 채무의 변제기를 2001. 3. 10.로 조정한 점 등 이 사건 가등기 및 지분이전등기 전후의 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기는 원금 1억 원 및 그에 대한 월 2%의 비율로 계산한 이자를 담보하기 위한 담보가등기로 봄이 상당하고, 이 사건 지분이전등기는 위 가등기 피담보채권의 변제기로 정해진 2001. 3. 10. 이전에 경료된 것이기는 하나,****와****사이에 원고가 채무를 변제하더라도 피고들이 원하면 이 사건 원고 공유지분을 양도한다는 내용의 2000. 11. 18.자 이행각서가 작성된 바 있었던 점, 원고가 2000. 11. 29. 부동산매도용 인감증명서를 발급받아조희상법무사 사무실에 제출하고 같은 날 이 사건 매매계약서를 작성하기까지 하였던 점, 그 후 이 사건 가등기가 경료된 이후에도 원고가 이 사건 매매계약서를 비롯한 소유권이전등기에 필요한 서류를 반환받지 아니한 점, 2000. 12. 29.경 각서의 내용 중에 2001. 3. 10. 이후에 소유권이전등기를 예약 권리자 앞으로 하여도 이의를 제기하지 않는다고 되어 있기는 하나 위 각서는 기왕의 채무 변제기를 원고에게 불리하게 변경하는 것을 원고가 승인하는 형식으로 작성된 것으로서 피고들에게 어떠한 의무를 부담시키는 형식의 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지분이전등기를 무효의 것이라고 보기는 어렵고, 그 역시 위 1억 원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 가등기와는 별도로 경료된 담보 목적의 소유권이전등기라고 봄이 상당하다(이 점에서 이 사건 지분이전등기가 위조된 문서에 기해 경료된 것 또는 이 사건 가등기에 의해 담보된 채무의 변제기 전에 경료된 것으로서 무효라는 원고의 주장 및 이 사건 지분이전등기가 매매에 기한 것이라는 피고들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다). 라. 원고의 변제공탁 주장에 대한 판단 원고는, 이 사건 지분이전등기가 담보 목적으로 경료된 것이라 하더라도 위 2001. 3. 8.자 변제공탁에 의해 피담보채무가 소멸되었으므로 그로써 이 사건 지분이전등기는 무효로 되었다고 주장한다. 살피건대, 원고가 2001. 3. 8. 피고들을 상대로 1억 원을 변제공탁하였음은 앞서 본 바와 같으나, 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다 할 것인바(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결), 원고와 피고들 사이에 1억 원의 차용금 채무에 관하여 월 2%의 이자 약정이 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 변제공탁일인 2001. 3. 8. 현재 1억 원에 대한 원리금은 107,357,142원[100,000,000원 x {1 + 2% x (3 + 19/28)]이라 할 것인데, 위 1억 원은 그에 미치지 못하고, 그 부족액이 7,357,142원에 달하여 근소하다고 볼 수도 없으며, 한편, 피고가 이 사건 지분이전등기 이후에 별지 목록 제2항 기재 건물 일부를 점유사용하였음은 앞서 본 바와 같으나 그러한 사정만으로 위 변제공탁이 유효하다고 볼 수도 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 마. 소결론 위와 같이 이 사건 지분이전등기가 차용금 채무를 담보하기 위한 것인 이상, 피고들이 이 사건 지분이전등기에 기해 배당받은 금액 중 이 사건 지분이전등기에 의하여 담보된 피담보채권액을 초과한 나머지 금액은 이 사건 원고 공유지분의 소유자인 원고에게 배당되어야 할 것으로서, 피고들은 원고에게 부당이득의 반환으로서 그 초과금액을 반환할 의무가 있다. 3. 부당이득 반환채무의 범위 가. 피고들이 배당받은 금액 주식회사 프린테크이십일에 대한 배당금은 피고들이 소유자임을 전제로 하여 피고들에게 배당될 금액 일부를 그 가압류채권자인주식회사 프린테크이십일에 안분한 것이므로 부당이득의 액수를 산정함에 있어서는 이를 피고들이 배당받은 금액에 포함시켜야 할 것이고, 따라서 부당이득 산정의 기초가 되는 피고들의 배당금액은 585,676,907원(53,302,988원 + 266,186,959원 + 266,186,960원)이라 할 것이다. 나. 이 사건 지분이전등기의 피담보채권액 (1) 대여 원리금 1억 원 및 이에 대한 2000. 11. 18.부터 배당일인 2004. 5. 7.까지 약정이율인 월 2%의 비율로 계산한 183,333,333원[= 100,000,000원 x {1 + 2% x (41 + 20/30)개월, 원 미만 버림, 이하 같다] (2) 구상금 ㈎ 을4의 3, 을7의 5, 6, 8, 을10의 각 기재, 당심의****장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 시설자금 대출에 관하여 변제된 원금 28,880,000원, 이자 등 97,105,777원 중 피고들이 대위변제한 금액은 위 원금 전부와 이자 등 66,575,966원이고, 이 사건 일반자금 대출에 관하여 변제된 원금 125,000,000원, 이자 등 45,859,602원 중 피고들이 대위변제한 금액은 위 원금 전부와 이자 등 3,458,218원으로서, 그 내역은 별지 계산표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 이는 피고들이 가등기담보권자 내지 양도담보권자로서 그 권리를 보전하기 위하여 선순위 근저당 피담보채무를 대위변제한 것으로서 그 대위변제로 인한 구상권은 특별한 사정이 없는 한 피고들의 가등기담보 내지 양도담보에 의하여 담보된다 할 것이고(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결참조), 그 구상권의 범위는 대위변제금 및 그에 대한 대위변제일 이후의 법정이자라 할 것인바, 피고들이 구하는 각 대위변제 다음날부터 2004. 5. 7.까지의 법정이자를 포함한 구상금액은 별지 계산표 총계란 기재와 같이 249,088,033원이다. ㈏ 피고들은 먼저, 그동안 대위변제한 금액이 합계 300,512,307원에 달한다고 주장하나, 이에 부합하는 을4의 1, 2, 을7의 1 내지 4, 7, 을14의 1, 2의 각 기재는 일부 중복될 뿐만 아니라 위 사실조회 결과에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 인정금액을 초과하는 부분의 주장은 이유 없다. ㈐ 피고들은 또, 위 대위변제금에 대하여 월 2%의 비율로 계산한 이자가 가산되어야 한다고 주장하나, 원고와 피고들 사이에 1억 원의 대여금에 관하여 이자를 월 2%로 정하였다는 사정만으로 위 대위변제에 따른 구상금에 대하여도 월 2%의 이자를 약정하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그밖에 달리 위와 같은 이율을 적용할 근거에 관한 주장입증도 없으므로 위 주장 역시 이유 없다. 다. 소결론 그렇다면, 피고들이 배당받은 585,676,907원 중 위 각 피담보채권액을 초과한 나머지 153,255,541원(585,676,907원 - 183,333,333원 - 249,088,033원)이 이 사건 원고 공유지분의 소유자인 원고에게 배당될 것으로써, 피고들은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다. 라. 피고들의 공제 및 상계 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고들은, 위 피담보채권에는 포함되지 아니하나 그들이 원고에 대하여 보유하는 또 다른 채권에 기해 공제 내지 상계를 주장하므로 그에 관하여 본다. (1) 인정되는 부분 ㈎****의****에 대한 판결금 갑12의 3, 을34의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,****이 2000. 10.경부터 2000. 11.경 사이에****에게 어음 할인의 방법으로 합계 1억 원을 대여하였다가 그 중 일부를 변제받지 못하자 서울지방법원 서부지원 2001가단27268호로 4,000만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2002. 6. 21.****에 대하여 승소판결을 받고, 그 항소심에서 위 승소부분 중 일부가 취소됨으로써, 위 어음 할인과 관련하여****가****에게 지급할 채무가 2,500만 원 및 이에 대한 2001. 4. 1.부터 2001. 7. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율로 계산한 금원으로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위 판결금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 부당이득 반환채권과 상계한다는 의사표시가 담긴 피고들의 이 사건 2005. 1. 24.자 준비서면이 2005. 1. 27. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백한바, 원고는 위 판결금을 이 사건 원고의 부당이득 반환채권에서 공제함에 대하여 이의가 없으므로, 배당일인 2004. 5. 7.을 기준으로 산정한 판결금액인 42,907,533원[25,000,000원 + 25,000,000원 x {5% x 109/365 + 25% x (2 + 294/365)}]을 원고의 피고들에 대한 위 부당이득 반환채권에서 공제하면 그 잔액은 110,348,008원(153,255,541원 - 42,907,533원)이다. ㈏ 양도소득세 을17의 1, 2, 을18의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2003타경5692호 임의경매에 의한 매각 당시 등기부상 공유자였던피고 ****2004. 6. 30. 위 매각에 따른 양도소득세(주민세 포함)로 8,012,700원을 신고, 납부한 사실, 등기부상 공유자인피고 ****에 대하여 2004. 8. 10. 위 매각에 따른 양도소득세로 7,778,700원이 결정, 고지되어 확정된 사실을 인정할 수 있고, 피고들의 원고에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 부당이득 반환채권과 상계한다는 의사표시가 담긴 피고들의 이 사건 2005. 1. 24.자 준비서면이 2005. 1. 27. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 위 각 양도소득세의 본래의 납세의무자는 양도담보 설정자인 원고라 할 것이나, 과세관청으로서는 피고들이 그 소유자로 등기되어 있어 피고들을 그 납세의무자로 오인할 만한 객관적인 사정이 있다 할 것이므로 위 납부나 과세처분이 당연 무효라고 보기는 어렵고, 과세관청이 동일한 양도를 원인으로 하여 양도담보권 설정자인 원고에게 또다시 양도소득세를 부과할 특별한 사정도 인정되지 아니하므로 그로써 원래의 납세의무자인 원고에 대한 과세처분이 저지되는 결과가 되어 원고로서는 동액 상당의 이득을 얻었다고 볼 수 있으므로(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다15267 판결참조), 원고는피고 ****에 대하여 2004. 6. 30.자로,피고 ****에 대하여 2004. 8. 10.자로 각각 동액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담하게 되었다 할 것이다. 그렇다면, 피고들의 위 상계 의사표시에 따라 원고의 피고들에 대한 각 55,174,004원(110,348,008원 x 1/2)의 부당이득 반환채권과 피고들의 원고에 대한 위 각 양도소득세액 상당의 채권은 상계적상 발생시인 2004. 6. 30. 및 2004. 8. 10.자로 소급하여 각각 대등액 범위 내에서 소멸되어, 원고의피고 ****에 대한 채권은 47,161,304원(55,174,004원 - 8,012,700원),피고 ****에 대한 채권은 47,395,304원(55,174,004원 - 7,778,700원)이 남게 되었다 할 것이다. (2) 배척되는 부분 ㈎ 공사비 피고들은, 그들이 별지 목록 제2항 기재 건물을 사용하면서 약 108,000,000원 상당의 공사를 하였으므로, 원고는 그 중 증빙자료가 보존되어 있는 59,030,000원에 관하여는 이를 상환할 의무가 있다고 주장하나, 피고들이 그 주장과 같이 건물을 사용하면서 비용을 지출하였다는 점이 인정된다 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 그에 대한 상환의무를 부담한다고 보기는 어렵고, 그것이 필요비라거나 유익비로서 가액의 증가가 현존한다는 등의 사정이 인정되어야 할 것인바, 을15의 1 내지 9의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 지출된 공사비의 액수 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. ㈏ 이 사건 지분이전등기 비용 등 피고들은 또, 이 사건 가등기를 경료하는 과정에서 법무사 수수료로 1,188,790원을 지출하였고, 이 사건 지분이전등기를 경료하는 과정에서 등록세로 16,920,000원, 취득세로 12,314,000원을 각 지출하였으므로 원고는 피고들에게 이를 상환할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 가등기와 지분이전등기가 채권 담보를 위한 것임은 앞서 본 바와 같으므로 위와 같은 비용은 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용에 해당한다 할 것인바, 그와 같은 비용은 당사자 사이에 이를 채무자가 부담하기로 하는 특약이 있었다는 등의 사정이 없는 한 채무자가 부담할 것은 아니라 할 것인데(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결참조), 그와 같은 사정이 있다는 점에 대한 아무런 주장입증이 없으므로 위 주장 역시 이유 없다. ㈐ 이행강제금 피고들은 마지막으로, 별지 목록 제1, 3항 기재 각 토지 위에 불법 건축물이 있다 하여 파주시장으로부터 2003. 9. 29.경 22,459,500원의 이행강제금 부과처분을 받았으므로 원고는 그 중 1/2인 11,229,750원을 상환해야 할 의무가 있다고 주장하나, 피고들이 주장하는 불법건축물이 원고의 의사에 따라 건축된 것이라거나, 원고가 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시부터 존재하였다는 등의 사정에 대한 아무런 주장 입증이 없는 점, 피고들 스스로 별지 목록 제2항 기재 건물을 사용하면서 약 108,000,000원 상당의 공사를 한 일이 있다고 주장하는 점 등에 비추어 보면, 을19의 기재만으로 위 이행강제금이 원고가 부담해야 할 성질의 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다. 마. 원고의 상계 주장에 대한 판단 원고는, 그가 2000. 11. 13.박영길에게 별지 목록 제2항 기재 건물 2층 전부를 보증금 3,200만 원, 차임 월 350만 원으로 정하여 임대하였는데, 피고들이 그 차임을 수령하다가박영길퇴거한 이후에 그 부분을 점유사용하였고, 원고가 2000. 11. 13.****에게 별지 목록 제2항 기재 건물 1층 등을 보증금 3,000만 원, 차임 월 320만 원으로 정하여 임대하였음에도 피고들은 그 차임을 지급하지 아니하였으므로, 피고들은 원고에게 2000. 11. 13.부터 매각일인 2004. 4. 2.까지의 부당이득으로 합계 268,000,000원(3,500,000원 x 40개월 + 3,200,000원 x 40개월)을 반환할 의무가 있으므로, 이 사건 2005. 4. 20.자 준비서면으로써 위 채권을 자동채권으로 하여 피고들이 상계 내지 공제를 주장하는 채권과 다시 상계한다고 주장한다. 살피건대, 피고들이 2001. 1. 18. 이후로 별지 목록 제2항 기재 건물 1층의 1/2 부분과 2층 전부를 직접 점유사용하거나, 그 일부를박영길에게 임대하였음은 앞서 본 바와 같고, 위 2005. 4. 20.자 준비서면이 같은 날 피고들에게 송달되었음은 기록상 명백하다. 그러나 소송상 상계의 항변에 대해 또다시 소송상 상계의 재항변을 주장하는 것이 허용된다면 가정 위에 가정이 반복되어 당사자 사이의 법률관계를 불안정하게 할 우려가 있는 점, 원고가 소송물인 채권 이외의 채권을 피고에 대해 갖고 있다면 소의 추가적 변경에 의해 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기함으로써 그 채권을 행사할 수 있는 점,민사소송법 제216조 제2항의 규정이 판결 이유 중의 판단에 기판력을 발생시키는 유일한 예외로서 위 예외규정의 적용범위를 무제한으로 확대하는 것은 상당하지 않다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 소송상 상계 주장은 허용되지 아니한다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 원고가 수동채권으로 삼고 있는 피고들의 채권 중 이 사건 지분이전등기에 의해 담보되는 대여금 및 대위변제에 따른 구상금 채권은 2004. 5. 7.자 배당에 의해 소멸되고, 위 판결금 채권과 양도소득세 납부 등에 따른 부당이득 반환채권은 피고들의 상계 의사표시에 따라 2005. 1. 27. 소멸되어, 원고의 위 2005. 4. 20.자 준비서면 송달 당시에는 이미 모두 소멸되어 존재하지 아니하게 되었으므로 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고에게,피고 ****은47,161,304원,피고 ****은 47,395,304원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날임이 기록상 명백한 2004. 9. 8.부터 피고들이 그 의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2005. 7. 28.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고가 당심에서 교환적으로 변경한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.