원고가 유치원 용도의 부동산에 근저당권 설정을 법무사에게 의뢰했으나, 담보제공 불가 사실을 확인하지 않아 손해가 발생함.

【원고, 항소인 겸 피항소인】 【피고, 피항소인 겸 항소인】 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 부산지방법원 2009. 6. 11. 선고 2008가합11552 판결 【변론종결】2009. 11. 20. 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게,피고 1은 100,000,000원, 피고 대한민국은피고 1과 각자 위 금원 중 78,000,000원 및 각 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 2009. 12. 4.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 4분의 3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1항의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 376,000,000원 및 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 (1) 제1심 판결 중피고 1에 대하여는 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하고, 피고 대한민국에 대하여는 제1심 판결을 취소한다. (2) 원고에게 피고 대한민국은 376,000,000원을,피고 1은 피고 대한민국과 각자 위 금원 중 276,000,000원 및 각 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나.피고 1 제1심 판결 중피고 1의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】1. ‘기초사실’과 ‘관련 법령 및 예규’ 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제11행 ‘말소된’을 ‘해지를 원인으로 말소된’으로 고치는 외에는, 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 손해배상책임의 발생 가.피고 1에 대한 청구 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결,2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결,2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인소외 1(대법원판결의 소외인)이 위 유치원을 경영하고 있으므로 앞에서 본사립학교법 제51조,제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조 제1항에 따라 담보로 제공할 수 없는 부동산이고, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에는 그 표제부에 건물내역의 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으므로피고 1은 원고로부터 이 사건 부동산에 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서 관련 법령과 등기부등본,소외 1이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이소외 1의 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공될 수 있는지 여부를 올바로 판단할 주의의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 점을 제대로 설명하지 못하여 결국 원고가 이 사건 건물에 대하여 임의경매 등 담보권을 실행할 수 없게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서,피고 1은 위와 같이 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편,피고 1은 이 사건 부동산에 관한 근저당권은 권리행사가 유보된 것에 불과하여 유치원을 폐지하거나 관할관청으로부터 담보제공에 관한 허가를 받으면 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하나, 앞서 본 사립학교법령은 강행규정이고 그에 반하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기 자체가 무효라 할 것이므로(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결 등 참조),피고 1의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고 대한민국에 대한 청구 일반적으로 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말하는 것이고, 한편 등기관은 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없으므로 당해 등기원인의 실질적 요건 이외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 비록 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다. 살피건대, 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인소외 1이 위 유치원을 경영하고 있었으므로 앞에서 본사립학교법 제51조,제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조 제1항에 따라 담보로 제공할 수 없는 부동산이라는 점은 앞서 본 바와 같고,구 부동산등기법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정된 것) 제40조는 등기신청에 필요한 서면으로 ‘신청서’를 제출하게 하고 있고,같은 법 제55조 제4호는 ‘신청서가 방식에 맞지 아니하는 경우’에,같은 조 제8호는 ‘신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우’에 각 결정으로써 신청을 각하하도록 규정하고 있으며,‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’ 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”라고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 볼 때 건물용도가 ‘유치원’으로 되어 있는 부동산에 관한 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 담당 등기관은 등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있으면 등기신청서에 그 소유명의인이 사립학교법상 사립학교 경영자가 아니라는 사실을 증명하는 서면을 첨부하게 하여야 하고, 등기신청자가 이에 대하여 소명하지 못하는 경우에는 근저당권설정등기신청을 각하해야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본의 표제부 건물내역의 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있음에도 불구하고, 그 소유명의인이 사립학교 경영자가 아니라는 사실을 증명하는 아무런 서면도 첨부되지 않은 신청서를 수리하여 근저당설정등기를 마친 부산지방법원 사하등기소의 담당 등기관에게 과실이 없다고 할 수 없고, 이로 인하여 결국 원고가 이 사건 건물에 대한 임의경매 등 담보권을 실행할 수 없게 되는 손해를 입었다고 봄이 상당하므로, 피고 대한민국은 소속 등기관의 집무집행과 관련한 위와 같은 잘못으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 손해액의 범위 원고는, 피고들의 과실로 담보권을 실행할 수 없는 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써소외 1에게 대여한 3억 7,600만 원(=2억 2,000만 원+1억 5,600만 원)을 사실상 회수할 수 없게 되었으므로, 위 금액 상당액의 손해를 입었다고 주장한다. 살피건대, 원고는 2006. 1. 4.소외 1과 변제기를 2006. 6. 4., 이자를 월 2%로 정한 4억 원의 금전소비대차계약을 체결하고소외 1에게 220,000,000원을 먼저 지급하였으며, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2006. 1. 5. 접수 제446호로 근저당권설정등기를 경료한 다음 이를 확인하고, 2006. 1. 10. 나머지 1억 8,000만 원 중 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 원고가 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기를 신청하기 전에소외 1에게 준 220,000,000원은 위 근저당권 설정등기의 경료여부와 상관없이 원고가 임의로 지급한 것이라 할 것이고,피고 1에 의한 등기신청업무처리와 담당등기관의 등기신청서의 수리에 기한 근저당권설정등기를 경료한 후에 이러한 등기를 신뢰하고 원고가소외 1에게 빌려준 금원은 156,000,000원에 그친다고 할 것이므로, 원고는 피고들의 과실에 기한 불법행위로 위 금원 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고에게 156,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편,피고 1은 이 사건 각 임야 지분이 공동담보로 제공되었고 그에 관한 경매절차가 진행 중이므로 원고가 위 경매절차에서 배당받게 될 금액은 손해액에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제14호증의 1 내지 3, 갑 제15호증의 1 내지 3, 갑 제16호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제23, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 을가 제1호증의 7의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 임야 지분에 설정된 근저당권에 기하여창원지방법원 2007타경15253호로 임의경매신청을 한 사실, 웅동농업협동조합이 신청한창원지방법원 2008타경28195호 임의경매 사건이위 같은 법원 2007타경15253호 사건에 병합되어 2009. 5. 7. 별지 목록 제2, 3항 기재 각 부동산 지분은 3억 100만 원, 같은 목록 제4항 기재 부동산 지분은 3,011,000원에 각 매각된 사실, 원고가 위 임의경매절차 집행비용으로 3,508,600원을 지출하였고, 원고보다 우선하는 합계 1,222,020원의 국세 및 지방세 교부청구가 있으며, 별지 목록 제2항 기재 부동산 지분에는 원고보다 우선하는 합계 4억 7,000만 원의, 제3항 기재 부동산 지분에는 3억 5,000만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 임의경매절차에서 별지 목록 제4항 기재 부동산 지분의 매각대금 3,011,000원 중 일부를 배당받을 것으로 보이나, 이는 손해배상액에 대한 지연손해금의 일부에 충당될 정도의 소액으로 아래에서 보는 바와 같이피고 1의 책임을 제한함에 있어 이를 참작하기로 한다. 나.피고 1의 책임 제한 한편, 원고가 등기사무에 관한 전문가인 법무사에게 그 사무를 위임하였다는 점을 감안하더라도,피고 1이 사립학교법 등의 제 규정을 알지 못한 상태에서 이 사건 부동산의 등기부등본에 이미 근저당권이 설정되었던 적이 있는 것을 보고 별다른 의심 없이 등기신청서를 제출하였음은 앞서 본 바와 같아 위 피고의 과실 정도가 크다고 보이지는 않는 점, 앞서 본 손해배상금은피고 1이 원고로부터 받은 보수 519,000원에 비하여 과중하다고 보이는 점, 을가 제4 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 위 피고의 재산상태, 가족관계, 직업 등에 비추어 볼 때 인정되는 손해금 전부의 배상을 명할 경우 위 피고의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것으로 판단될 뿐 아니라,소외 1과 연대보증인소외 2 및소외 3이 원고에게 위 차용금 채무를 변제할 가능성을 완전히 배제할 수도 없는 점에다 변론에 나타난 제반 사정 및 손해의 공평·타당한 부담이라는 손해배상제도의 이념을 고려하면, 위 피고가 원고에게 배상할 손해액을 1억 원으로 감경함이 상당하다. 다. 피고 대한민국의 책임제한 또한 원고로서도 이 사건 부동산의 용도가 유치원임을 알고 있으면서 그 담보제공 가능여부를 제대로 확인하지 아니한 잘못이 있는 점,피고 1의 앞서 본 잘못은 피해자측의 과실로 참작하여야 하는 점,소외 1과 연대보증인소외 2 및소외 3이 원고에게 위 차용금채무를 변제할 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, 이 사건 부동산과 같이 유치원으로 사용되는 건물과 관련된 등기신청이 흔치 아니하고, 이 사건 부동산의 등기부등본에 이미 근저당권이 설정된 적이 있었을 뿐만 아니라 등기사무에 관한 전문적인 식견을 갖춘 법무사가 등기신청을 한 사정 등을 감안하여 보면 담당 등기관의 과실의 정도가 가볍다고 보이는 점 등을 고려하면 피고 대한민국에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것은 공평의 이념에 반한다고 할 것이므로 피고 대한민국의 책임을 50%로 제한함이 상당하다. 라. 소결론 따라서 원고에게피고 1은 100,000,000원, 피고 대한민국은피고 1과 각자 그 중 78,000,000원(=156,000,000원 X 50%) 및 각 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2006. 8. 5.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2009. 12. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고와피고 1의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 안영진(재판장) 김태규 이재욱