원고가 피고에게 근저당권설정 업무를 위임했으나 피고의 사무원이 본인 확인과 도장 날인 절차를 제대로 거치지 않아 등기가 무효로 말소되는 손해를 입음.

- 1 - 사 건가단 손해배상 기2008 60305( ) 원 고**** **** 소송대리인 변호사 **** 피 고**** **** 변 론 종 결2009. 7. 17. 판 결 선 고2009. 9. 11. 1. 피고는 원고에게원과 이에 대하여부터까36,604,3152008. 10. 22. 2009. 9. 11. 지 연 그 다음날부터 갚는 날까지 연 의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라 5%,20%. 원고의 나머지 청구를 기각한다2.. 소송비용 중 는 원고가 나머지는 피고가 각 부담한다3.30%,. 제 항은 가집행할 수 있다4. 1. 피고는 원고에게원과 이에 대하여부터 이 사건 소장부본 송달일52,613,9592006. 9. 4. - 2 - 까지 연 그 다음날부터 갚는 날까지 연 의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라 5%,20%. 인정사실1. 가 원고는으로부터 **** 지상 다세대주택 세대를. 2006. 4. 20. A, B**** 매수하였으나 그 중 세대의 소유권을 이전받지 못하던 중경 이 임의로 위2, 2006. 9. A 세대를 다른 사람에게 처분한 사실을 알게 되어 에게 손해의 배상을 요구하였다 이2A. 에 은 원고에게 손해배상금으로원을 지급하기로 약정하면서 그 지급을 A100,000,000 담보하기 위하여 그의 처인 **** 소유의 ****아파트 이하 이( ‘**** 사건 아파트라고 한다 에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하였다’). 나 당시 은 로부터 근저당권설정에 관한 승낙을 받지 못한 상태에서 법무사인 피. A C 고의 사무원이었던 임 에게 가 직접 발급받은 인감증명서와 의 인감도장을 교부CC◇◇ 하면서 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기의 신청업무를 위임하였다 임 는. ◇◇ 위 교부받은 인감증명서와 인감도장을 이용하여 명의의 근저당권설정계약서를 작성C 하는 한편 등기필증을 분실했다는 의 말에 따라 피고 명의의 확인서면을 작성하였는A 데 로 하여금 직접 위 확인서면에 우무인을 날인하도록 한 것이 아니라 으로부터, CA 이미 누군가의 우무인이 날인되어 있는 확인서면을 교부받아 나머지 사항을 기재하는 방법으로 위 확인서면을 작성하였고 그 과정에서 에 대하여 직접 우무인을 날인하였,C 는지 여부를 따로 확인하지 아니하였다 그런데 위 날인된 우무인은 의 우무인이 아.C 닌 제 자가 날인한 것이었다 3. 다 임 의 등기신청 업무의 처리에 따라이 사건 아파트에 관하여 근.2006. 9. 4.◇◇ - 3 - 저당권자 원고 채무자 채권최고액원의 근저당권설정등기 이하 이 사,C,100,000,000( ‘ 건 근저당권설정등기라고 한다 가 마쳐졌고 원고는 피고에게 이 사건 근저당권설정등’), 기의 신청 비용 및 수수료로 원을 지급하였다634,000. 라 이후 는 이 사건 근저당권설정등기가 관련서류를 위조하여 이루어진 것이라고. C 주장하면서 원고를 상대로 대전지방법원 가단 호로 근저당권설정등기의 말소2007 36879 소송을 제기하였다 위 법원은이 사건 근저당권설정등기가 적법한 대리권.2008. 9. 9. 없이 이루어졌고 그 근거가 된 근저당권설정계약서가 임 에 의하여 작성된 점 및,◇◇ 확인서면상의 우무인이 의 것이 아닌 점 등을 들어 표현대리도 성립할 여지가 없다C 는 이유로 의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며 위 판결은 그대로 확정되어C, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 이루어졌다2008. 10. 22.. 마 한편 은 이 사건 근저당권 외에원고에게 의 **** 내동. , A2006. 10. 19.C 아파트에 관한 전세권에 대하여 채권최고액원의 근저당권을 설정26,000,000◆◆◆◆ 하여 주었는데 는 위 소송에서 원고의 위 전세권에 관한 근저당권설정등기에 대해서, C 도 무효를 주장하며 말소를 청구하였으나 위 법원은 표현대리의 성립을 인정하여 의C 청구를 기각하였다 이에 는 원고에게원을 지급한 후 위 근저당권설정등. C26,000,000 기를 말소하였다. 인정근거 갑 제 호증 갑 제 호증의 내지 갑 제 호증 갑 제 호증의 갑1 , 2 1 3, 3 , 4 1, 2,【 】 제 호증 갑 제 호증의 을 제 호증 을 제 호증의 내지 을 제 호증 을 제5 , 6 2, 1 , 7 1 4, 10 , 12 호증의 각 기재 갑 제 호증의 을 제 호증의 각 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제( 6 2, 1 외 증인 임 의 각 증언 증인 임 의 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외 변), C,(),◇◇◇◇ 론 전체의 취지 - 4 - 배척하는 증거 갑 제 호증의 을 제 호증의 각 일부 기재 임 의 일부 증언6 2, 1,【】◇◇ 손해배상책임의 발생2. 가 구 법무사법법률 제 호로 개정되기 전의 것 제 조는 법무사.(2008. 3. 21.8920) 25 가 사건의 위임을 받은 경우에는 위임인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민 등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 그밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인 이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하고 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에, 기재하도록 규정하고 있는바 특별히 의심할만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는, 법무사는 제출 또는 제시받은 주민등록증이나 인감증명서만으로 본인 또는 대리인임을 확인할 수 있을 것이나 그와 같은 확인과정에서 의심할 만한 정황이 있는 경우에는, 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 자세히 확인할 의무가 있다고 할 것이다 한. 편 부동산등기법 제 조는 등기필증이 없는 경우 변호사나 법무사로 하여금 등기관이,49 수행하여야 할 확인업무를 갈음하여 행하도록 규정하고 있는바 이에 따라 변호사나, 법무사가 확인서면을 작성하는 행위는 준공증적 성격을 갖는 업무로서 본인 여부를 확 인하는 판단작용 자체는 변호사와 법무사만이 할 수 있고 이를 그 사무원에게 대행하 게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. 나아가 ‘등기 필증 멸실의 경우 확인조서 등에 관한 예규(등기 예규 제 조 에 정한 확 851 )’ 인서면의 양식에서 우무인을 요구하는 것은 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등, 기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적 최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을. 상기시켜위조행위에 나아가지 않도록 하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다 대법원( 선고 다 판결 대법원선고 다 판결 등참1999. 4. 27. 98 36238 , 2007. 6. 14. 2007 4295 - 5 - 조). 이러한 법리를 전제로 이 사건에 관하여 보면 임 는 으로부터 소유의 이 사,AC ◇◇ 건 아파트에 관한 근저당권설정등기 신청업무를 위임받으면서 명의의 위임장이나C 근저당권설정계약서 등기필증을 교부받지 않은 채 단지 가 직접 발급받은 인감증명,C 서와 의 인감도장을 교부받았을뿐이고 나아가 피고 명의의 확인서면을 작성함에 있C, 어서도 로 하여금 직접 그 확인서면상에 우무인을 날인하도록 한 것이 아니라 으로 CA 부터 이미 우무인이 날인된 확인서면을 교부받아 이를토대로 확인서면을 작성하였는 바 사정이 이러하다면 임 로서는 과연 에게 근저당권설정의사가 있는지 여부를,C◇◇ 확인하여야함에도 이를 게을리 한 과실이 있고 확인서면의 작성에 있어서도 법무사, 인 피고로 하여금 본인 여부를 확인하도록 하여야함에도 그러한 과정을 거치지 아니 하였을뿐만 아니라 로부터 직접 우무인을 날인받지 않은 등 확인서면 작성에 따른C 통상적인 주의의무조차게을리 한 과실이 있으며 이로 인하여 원인무효인 이 사건 근, 저당권설정등기가 마쳐지게 한잘못이 있다고 할 것이다 따라서 피고는 그 사무원인. 임 의 위와 같은 과실로 말미암아 원고가입은 손해를 배상할 책임이 있다 설령 피(◇◇ 고의 주장대로 임 가 사전에 에게 이 사건 근저당권의 설정 및 그 내용을 설명하C◇◇ 고 로부터 그 설정을 승낙받았다고 하더라도 위와 같이 하자 있는 확인서면을 작성C, 함으로써가 이 사건 근저당권설정등기의 원인무효를 주장할 수 있는빌미를 제공하C 였고 결국이로 인하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상 피고는 이러한 임,◇ 의 과실에 대하여 그 책임을 면하지 못한다고 할 것이다).◇ 나 다만앞서든증거들에 의하면 원고에게도 이 담보로 제공하려는 이 사건 아. ,,A 파트가 의 소유가 아닌 제 자의 소유이므로 그 소유자인 에게 담보설정의사를 확인A3C - 6 - 하였어야함에도 그렇게 하지 아니한잘못이 인정되므로 피고가 배상하여야 할 손해, 액을 산정함에 있어 이러한 원고의잘못을참작하여 피고의 책임을 로 제한한다70%. 손해배상의범위3. 가앞서 본 임 의불법행위로 인하여 원고가입은 손해를 보면먼저 원고가 이.,◇◇ 사건 근저당권설정등기의 신청 비용 및 수수료로 지급한 원은 그 손해의범위634,000 에포함된다 . 나 또한 원고는 이 담보로 제공한 이 사건 아파트 이외의 재산에 대하여 에 대. ,AA 한 채권을 보전하기 위한 조치등을 취할 기회를 상실하는 손해를입었다고 할 것인 데 그 구체적인 손해액은 원고가 취득할 것으로 기대하였던 담보가치 즉이 사건 근,, 저당권설정등기가 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결 당시의 이 사건 아파트의 가액 중 이 사건 근저당권설정등기에 우선 하는 선순위 담보권의 피담보채권액과 조세 및 공과금 채권액을 공제한범위 내에서 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이다. 살피건대 갑 제 호증의 을 제 호증의 을 제 호증의 각 기재와 이 법원의 주 , 4 1, 17 2, 18 식회사국민은행 가장동지점장에 대한 사실조회결과에 의하면 이 사건 근저당권설정, 등기가 마쳐질당시 이 사건 아파트에는 채권최고액원의 주식회사국민은156,000,000 행 명의의 제순위 근저당권과 채권최고액원의 구 명의의 제순위 근137,500,0002■■ 저당권이 각 설정되어 있었던 사실 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차에서 실시된, 감정평가에서 감정인은 이 사건 아파트의자 시가를원으로 감2007. 6. 25.210,000,000 정한 사실 주식회사국민은행의 위 근저당권의 피담보채권액이을 기준으,2006. 9. 4. 로원을 기준으로원을 기준으로 120,141,477 , 2007. 6. 20.120,520,041 , 2009. 5. 27. - 7 - 원인 사실 위 임의경매절차에서 이 사건 아파트에 관한년도 재산세120,434,483,2007 원과납부기한이인 건강보험료 원이 교부청구된 사실을 인186,8402006. 8. 10.135,240 정할 수 있다 위 인정사실에 의하면 이 사건 변론 종결 당시를 기준으로 한 이 사건., 아파트의 가액은 특별한 사정이 없는 이상 적어도당시의 감정평가액인2007. 6. 25. 원과 같거나 이를 상회한다고봄이 상당하므로 원고가 이 사건 근저당권210,000,000, 의 설정으로 취득하고자 했던 담보가치는 이 사건 아파트의 가액으로 인정할 수 있는 원에서 제순위 근저당권자인 주식회사국민은행의 피담보채권액 중 최고210,000,0001 액인원과 제순위 근저당권자인 구 의 피담보채권액원 그120,520,041 237,500,000 (■■ 피담보채권액을 확인할 수 있는 자료가 제출되지 않았으므로 일단 채권최고액을 피담 보채권액으로 본다 위 교부청구된 재산세 원 건강보험료 원을 공제한),186,840 ,135,240 원이라 할 것이다 그런데 원고의 에 대한 채권잔액이원51,657,879.A74,000,000 원원 인 사실은앞서 본 바와 같으므로 임 의불법행위로(100,000,000 -26,000,000 ), ◇◇ 말미암아 원고가 그 채권을 보전하기 위한 조치등을 취할 기회를 상실함으로써 입은 손해액은 위 담보가치의범위 내인원으로볼것이다51,657,879. 이에 대하여 피고는 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차에서 교부청구된년도,2007 자동차세와납부기한이 이 사건 근저당권설정일 이후인 건강보험료 등도 공제되어야 한다고 주장하나 이러한 조세 및 공과금 채권은 이 사건 근저당권설정등기에 우선한, 다고볼수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다 따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로원원.36,604,315{(634,000 51,657,879＋ 원 원 미만버림과 이에 대하여 손해가 현실적으로 발생한 것으로볼수 있는)×70%,} 이 사건 근저당권설정등기의 말소일인부터 이 판결선고일인2008. 10. 22.2009. 9. - 8 - 까지 민법이 정하는 연 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례11.5%, 법이 정하는 연 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다20%. 결 론4. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 부분은 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이미선_________________________