피고인이 롯데리아 앞에서 피해자의 핸드백을 훔치려다 실패하고 도망가다 경찰에게 의자를 휘둘렀다.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김익환 【원심판결】대구지법 1998. 5. 27. 선고 98고합158 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 압수된 핸드백 1개(증 제1호)를 피해자 윤성희에게 환부한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 이 사건 절도범행을 저지른 바 있으나, 범행 후 도망가면서 체포를 면탈할 목적으로 경찰관들에게 의자를 휘두르며 폭행을 가한 사실은 없는데도 불구하고, 원심은 피고인을 준강도의 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다. 나. 법령위반 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었음에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과하였으니, 원심판결에는형법 제10조 제2항의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 설혹 그렇지 않다 치더라도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 현재 처해 있는 가정형편, 범행 후 정황 등을 고려하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 원심은 거시 증거를 종합하여, "피고인은 1998. 3. 8. 20:15경 대구 중구 동성로 2가 4에 있는 롯데리아 앞길에서 피해자 윤성희가 핸드백(증 제1호)을 메고 걸어가고 있는 것을 발견하고는 면도칼로 찢고 그 안에 들어 있는 금품을 절취하기로 결의하고 피해자의 뒤에서 미리 소지하고 있던 면도칼로 위 핸드백을 찢은 후 금품을 절취하려다가 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 도망가다가, 근처에서 불법 주정차 단속근무를 하던 중부경찰서 소속 교통과 소속 경장 노홍근과 의경 하준호가 피해자의 신고를 받고 도망가는 피고인을 체포하려 하자, 체포를 면탈할 목적으로 위 롯데리아 안으로 뛰어 들어가 그 안에 있는 의자를 노홍근과 하준호에게 휘두르며 그들에 폭행을 가하였다."라는 사실을 인정한 다음 피고인의 범죄사실에 대하여형법 제335조,제333조를 적용하였다. 무릇형법 제335조의 준강도의 구성요건인 폭행은같은 법 제333조의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항(항쟁)을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것이고 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 원심판결의 거시 증거에 의하면 피고인이 절도범행이 발각되어 도망가는데 피해자로부터 신고를 받고 출동한 노홍근과 하준호를 비롯한 4명의 경찰관이 추적해오므로, 급한 김에 위 롯데리아 안으로 뛰어 들어가자, 위 노홍근과 하준호가 뒤따라 들어오기에, 그들의 접근을 막아 보려고 그 곳에 있던 간이의자를 들고 혼자 휘두르다가 노홍근에게 하반신을 붙잡히고, 이에 하준호가 합세하는 바람에 그들에 의하여 체포되었고, 위 의자를 노홍근이나 하준호를 향하여 휘두르지는 아니하였으며, 그들이 그로 말미암아 겁을 먹은 것은 아니었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실에 의하면 피고인은 4명의 경찰관에게 쫓겨 위 롯데리아 안으로 들어갔으나 더 이상 도망갈 수 없게 되자 충동적으로 의자를 들고 혼자 휘두른 것으로 보이므로 이러한 정도의 폭행은 피해자들의 체포력을 억압함에 족한 정도에 이르지 않은 것으로 봄이 상당하여 이를 준강도죄로 의율할 수는 없다. 또한 위 노홍근과 하준호는 수사기관에서 피고인으로부터 주먹으로 안면을 폭행당한 듯이 진술한 바 있으나, 원심의 증언에서 이를 부인하고 있다. 따라서 원심이 피고인을 준강도의 유죄로 판시한 것은 사실을 오인하였거나,형법 제335조의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란 중 마지막 부분의 "미수에 그치고 도망가다가, 근처에서 불법 주정차 단속근무를 하던 중부경찰서 교통과 소속 경장 노홍근과 의경 하준호가 피해자의 신고를 받고 도망가는 피고인을 체포하려 하자, 체포를 면탈할 목적으로 위 롯데리아 안으로 뛰어 들어가 그 안에 있는 의자를 노홍근과 하준호에게 휘두르며 그들에 폭행을 가하였다."를 "미수에 그친 것이다."로 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 적용법조 1. 해당법조 및 형의 선택 형법 제342조,제329조(징역형 선택) 2. 판결 선고 전의 구금일수 산입：형법 제57조 3. 환부：형사소송법 제333조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다고 주장하나, 당원이 믿지 아니하는 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 외에 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취해 있었던 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 피고인에 대한 공소사실의 요지는, "피고인이 이 사건 절도범행 후 체포를 면탈할 목적으로 롯데리아 안에 있는 의자를 노홍근과 하준호에게 휘두르며 그들에 폭행을 가하였다."라는 것인바, 위에서 살펴본 바와 같이, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하나, 당원은 위 피고인의 방어에 불이익이 없다고 보아 공소장변경 없이 법조경합의 관계에 있는 절도미수의 유죄로 인정하는 바이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이광렬(재판장) 김제식 김정도