사촌에게 2,000만 원의 정치자금을 기부함

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 손우창 【변 호 인】 변호사 위대훈 【원심판결】 춘천지법 2007. 4. 13. 선고 2007고단30 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 주장 피고인으로부터 정치자금을 기부받은 공소외 3은 피고인의 사촌형으로서 피고인과 친족관계이므로, 피고인에게는 이 사건 처벌법규인 정치자금법 제45조 제1항 단서가 정한 인적처벌조각사유가 있을 뿐만 아니라, 공소외 3이 공소외 1에게 기부금을 즉시 반환함으로써 기부행위가 성립하지도 않았으므로, 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 위법하게 정치자금을 기부하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 위 처벌법규에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 주장 설령 피고인이 유죄라 하더라도, 피고인과 공소외 3이 사촌지간인 점, 이 사건 범행은 피고인에 의해 사전에 계획된 것이 아니라 범행 당일 공소외 1의 즉흥적인 생각에 의해 야기된 점, 공소외 3이 받은 돈을 공소외 1에게 즉시 반환한 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않고, 별다른 전과가 없는 점 등에 비추어 원심이 선고한 징역 10월, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 피고인이 지방선거에 있어서 공소외 1을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 3에게 정치자금을 기부하였다는 새로운 공소사실을 주위적 공소사실로 추가하고 원심에서의 공소사실을 예비적 공소사실로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 공소장변경에도 불구하고 피고인의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 아래에서는 이에 관하여 본다. 나. 항소이유에 대한 판단 살피건대, 정치자금법 제45조 제1항은 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있는바, 위 조항 단서는 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자가 친족관계인 경우 친족 간의 정의를 고려할 때 적법행위에 대한 기대가능성이 없음을 이유로 책임이 조각되는 사유를 정한 것이라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1 등과 공모하여 정치자금을 기부한 피고인과 이를 기부받은 공소외 3은 사촌지간으로서 친족인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 위 조항 단서에 따라 위법행위에 대한 책임이 조각된다고 할 것이고, 비록 이와 같은 책임조각신분을 가진 피고인이 그러한 신분이 없는 공소외 1 등과 공동정범의 관계에 있고 이 경우 비신분자인 공소외 1 등의 범죄가 성립한다 하더라도 피고인이 책임조각신분에 의해 처벌되지 않는다는 점에는 변함이 없으므로, 피고인은 정치자금법 제45조 제1항 위반죄의 죄책을 지지 않는다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 피고인의 항소가 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 한나라당 안산시 상록구 당원협의회 운영위원장인바, 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받아서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 초경 공소외 1로부터 2006. 5. 31. 지방선거에 춘천시장 후보로 입후보할 계획이니 한나라당의 고위 당직자들을 소개해 달라는 부탁을 받고 한나라당 소속 국회의원 공소외 3과의 면담일정에 맞추어 현금 3,000만 원을 마련하여 2,000만 원과 1,000만 원으로 나누어 담게 한 다음, 공소외 1, 공소외 2와 공모하여, 2005. 8. 17. 14:30경 서울 서초구 반포동 소재 팔레스 호텔 1층 로비에서 공소외 1에게 2,000만 원을 담은 종이가방을 가지고 오게 한 후, 공소외 1로 하여금 2,000만 원이 들어 있는 가방을 공소외 3의 운전기사 공소외 4에게 건네주어 공소외 3의 차에 싣게 한 다음, 공소외 1이 위 호텔 일식당에서 공소외 3과 면담을 하면서 "작은 선물을 준비해서 차에 실었다."고 말하는 등으로 공소외 3에게 2,000만 원의 정치자금을 제공하여 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하였다는 것이고, 예비적 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 주위적 공소사실 기재 일시, 장소에서 위 주위적 공소사실 기재와 같은 방법으로 공소외 3에게 2,000만 원의 정치자금을 제공하여 정치자금법에 의하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다는 것이다. 판 단 먼저 주위적 공소사실에 대하여 살피건대, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제1호 위반죄는 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받는 경우에 성립한다고 할 것인데, 검사가 제출한 증거 중에 피고인이나 공소외 1이 공소외 3에게 위 2,000만 원을 기부할 당시 명시적으로나 묵시적으로 공소외 1을 한나라당 춘천시장 후보로 추천하고자 위 금원을 기부한다는 의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 공소외 1이 위 금원을 기부한 2005. 8. 17.은 공소외 1이 출마하고자 한 2006. 5. 31. 지방선거가 있기 약 9개월 전으로 당시 지방선거 후보자 추천과 관련한 뚜렷한 일정이 없었던 점, 공소외 3의 소속 정당인 한나라당의 당규에 의하면 시장 후보자는 공천심사위원회가 국민참여 선거인단대회의 결과를 존중하여 추천하도록 되어 있는 점, 한나라당 강원도당 공천심사위원회는 2006. 2. 14.경 위 2006. 5. 31. 지방선거 공천심사위원회 구성을 마무리하였고, 그 후 한나라당은 2006. 4.경 춘천시장 후보자를 여론조사경선 방식으로 결정한 점, 공소외 3은 2004.경부터 한나라당 원내 대표를 역임하다가 2005. 3. 4. 원내 대표를 사임한 점 등을 종합하여 보면, 위 금원 기부 당시 공소외 3이 춘천시장 후보 공천에 어떤 영향을 미칠 수 있었던 상황도 아니었던 것으로 보여, 비록 지역선거 출마를 준비하고 있던 공소외 1이 위 금원을 기부함으로써 춘천시장 후보로 공천되는 데 도움을 받을 수 있을 것이라는 내심의 기대를 가졌을지는 모르나, 그러한 사정만으로 피고인이나 공소외 1이 춘천시장 후보 공천과 관련하여 위 금원을 기부한다는 의사를 표시하였다고 인정할 수는 없으므로, 피고인의 기부행위가 공직선거 후보자 추천과 관련하여 이루어졌음을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실은 이를 입증할 증거가 없어 무죄라고 할 것이다. 또한, 예비적 공소사실에 대하여는 앞서 제2의 나.항에서 살펴 본 바와 같이 피고인의 책임이 조각되어 처벌할 수 없으므로, 역시 무죄라고 할 것이다. 결 론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 이 사건 예비적 공소사실은 범죄가 성립하지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 박순관(재판장) 시진국 김준혁