근질권 실행으로 회사 주식을 넘겨받고도 주주명부에 이름을 올리지 않은 채 임시주주총회를 열어 이사를 새로 선임함

- 1 - 2012. 9. 24.자 2012카합380 결정 [결정요지] 피신청인들이 골프장 개발사업을 하는 신청외 회사의 기명주식 전부를 근질권 실행과 정에서 취득하였으나 명의개서를 하지 않은 채 바로 임시주주총회를 개최하여 이사를 선임하였는바, 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 의결권을 주장할 수 있기 위하 여는 주주명부에 주주로서 명의개서를 하여야 하므로, 의결권을 행사할 수 없는 피신 청인들이 개최한 위 임시주주총회는 전원출석총회라고 할 수 없고, 따라서 소집절차상 하자 등으로 인해 위 임시주주총회는 부존재 또는 무효이다. 그러나 이 사건 가처분신 청이 인용된다 하더라도, 회사의 발행주식 전부를 취득한 피신청인들이 다음에 개최될 주주총회에서 다시 동일한 내용의 결의를 할 개연성이 매우 높고, 피신청인들이 현재 까지 정상적으로 골프장을 운영해 오고 있으며, 그 밖에 피신청인들의 직무집행으로 인하여 골프장에 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 부 족하여 보전의 필요성을 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 가처분 신청을 기각한 사 례 - 1 - 대구지방법원 제20민사부 결정 사 건2012카합380 대표이사등 직무집행정지등 가처분 신 청 인신청인 **** 소송대리인 법무법인 ** 담당변호사 *** 법무법인 ** 담당변호사 *** 피 신 청 인1. 피신청인 1 **** 2. 피신청인 2 **** 3. 피신청인 3 **** 피신청인들 소송대리인 법무법인 *** 담당변호사 ***, *** 소송대리인 변호사 *** 주문 1. 이 사건 신청을 모두 기각한다. - 2 - 2. 소송비용은 신청인이 부담한다. 신청취지 신청인의 주식회사 ◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇’라 한다)에 대한 2012. 8. 12.자 임시주 주총회결의 및 이사회결의 무효 내지 부존재확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 피 신청인 1의 대표이사 및 이사로서의, 피신청인 2의 이사로서의, 피신청인 3의 감사로 서의 직무를 각 집행하여서는 아니된다. 위 직무집행정지기간 중 적당한 사람으로 하 여금 위 대표이사, 이사, 감사로서의 직무를 대행시킨다(피신청인 3은 감사이므로 이사 로서의 직무집행정지신청은 명백한 착오 기재로 보인다). 이유 1. 소명사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 소명된다. 가. 당사자의 관계 신청인은 관광지개발사업, 골프장 개발 및 운영사업 등을 목적으로 하는 ◇◇◇◇의 대표이사였는데, 2012. 8. 12.자 임시주주총회에서 신청인과 신청외인 1을 사내이사에 서, 신청외인 2를 감사에서 각 해임하고, 피신청인 1, 2를 사내이사로, 피신청인 3을 감사로 각 선임하는 결의가 이루어졌고, 같은 달 13. 위 각 해임 및 취임등기가 마쳐졌 다. 나. 이 사건 골프장 조성사업의 진행 등 1) 주식회사 △△△△△△△△(이하 ‘△△△△△△△△’이라고 한다)은 영천시 (이 하 생략) 소재 골프장 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하기 위하여 - 3 - 2005. 4. 20. 주식회사 ☐☐건설(이하 ‘☐☐건설’이라고 한다)과 사이에 △△△△△△△ △을 이 사건 사업의 시행사로, ☐☐건설을 시공사로 하는 내용의 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다. 2) △△△△△△△△은 이 사건 사업을 추진하기 위하여 주식회사 ▲▲▲▲▲▲▲ ▲▲▲▲(이하 ‘▲▲▲▲▲’라 한다)를 설립하였고, ▲▲▲▲▲는 이 사건 사업약정 제5 조 1) 에 따라 △△△△△△△△의 위 약정상 권리의무를 모두 승계한 후 2007. 1. 3. ‘◇ ◇◇◇’로 상호를 변경하였다. 다. 이 사건 대출협약 및 주식근질권설정계약의 체결 1) ◇◇◇◇는 2005. 8. 23. ☐☐건설 및 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)과 이 사건 사업에 필요한 금융자금 조달에 대한 사업약정을 체결하고, 그에 따라 우리은행으로부터 300억 원을 대출받는 대출약정을 체결하였으며, ☐☐건설은 우리은 행과 사이에 ◇◇◇◇의 채무불이행사유 발생시 ☐☐건설이 위 대출채무를 중첩적으로 인수한다는 내용의 채무인수약정을 체결하였다. 2) 신청인을 포함한 ◇◇◇◇의 전체 주주는 2005. 8. 23. ☐☐건설 및 우리은행과 사이에 ◇◇◇◇가 우리은행 및 ☐☐건설 대해 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무와 책임을 담보하기 위하여 ◇◇◇◇ 발행 주식 100%에 대하여 ☐☐건설 및 우리은행을 질권자로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. 3) ◇◇◇◇는 2007. 11. 6. 이 사건 사업과 관련하여 주식회사 국민은행(이하 ‘국 민은행’이라 한다) 및 ☐☐건설과 대출협약(이하 ‘이 사건 대출협약’이라 한다)을 체결 1) 이 사건 사업약정 제5조 ① 갑(△△△△△△△△)은 을(☐☐건설)과 협의하여 인·허가 승인신청 전까지 본 사업 을 시행할 별도 사업시행법인(이하 ‘별도법인’이라 한다)을 설립하여야 하며, 별도법인은 이 약정에서 규정한 갑 의 지위 및 권한과 의무를 자동 승계하며, 승계에 소요되는 비용은 갑 및 별도법인의 부담으로 한다. - 4 - 하고 PF 대출(이하 ‘이 사건 PF 대출’이라 한다)을 받아 우리은행에 대한 대출원리금을 전액변제하였는데, ☐☐건설은 국민은행과 사이에 ◇◇◇◇가 위 대출원리금을 지급하지 않는 경우에 위 채무를 전부 인수하는 내용의 채무인수약정을 체결하였다. 4) 그 후 ◇◇◇◇는 2009. 9.경 위 대출협약에 따른 1차 상환금 70억 원을 변제 하지 못하여 2009. 10. 15. 추가 대출협약을 체결하였으나 변경된 1차 상환기일인 2009. 12.경에도 예정된 20억 원을 상환하지 못하자, ☐☐건설은 2010. 2. 9. ◇◇◇◇ 에게 20억 원을 대여하되, ☐☐건설이 이 사건 PF 대출채무를 인수하는 경우 등 일정 한 사유 발생시 ◇◇◇◇는 이 사건 사업부지와 사업시행권을 ☐☐건설에 양도한다는 내용의 사업양수도 계약을 체결하였다. 5) 그 과정에서 당시 ◇◇◇◇의 발행 주식 50만 주 전부(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유하고 있던 신청인은 2010. 2. 9. ☐☐건설과 사이에 ‘위 대여원리금 채무, 이 사건 대출협약상 ☐☐건설의 채무인수시 ◇◇◇◇가 ☐☐건설에 부담하는 구상채무 및 ◇◇◇◇가 ☐☐건설에게 부담하는 공사대금채무 기타 이 사건 대출협약 및 사업약 정과 관련하여 ◇◇◇◇가 ☐☐건설에게 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무’를 피 담보채무로 하여 이 사건 주식에 관한 근질권설정계약을 체결하고, 위 주식의 주권을 ☐☐건설에게 교부하였다. 6) ◇◇◇◇는 국민은행에게 이 사건 PF 대출금 중 1차 대출금, 2차 대출금을 상 환하였으나 나머지 3차 대출금을 상환하지 못하자, ◇◇◇◇, 국민은행, ☐☐건설의 합 의 하에 ◇◇◇◇의 대출원금 상환기간 및 ☐☐건설의 채무인수기한을 3차례 2) 에 걸쳐 연장하였는데, ◇◇◇◇는 3차로 연장된 상환기한인 2011. 12. 30.에도 이 사건 PF 대 2) 2010. 6. 30.자 변경약정으로 상환기한을 2010. 12. 30.로, 2011. 1. 18.자 변경약정으로 상환기한을 2011. 9. 30.로, 2011. 9. 30.자 변경약정으로 상환기한을 2011. 12. 30.로 각 연장하였다. - 5 - 출금 잔액을 상환하지 못하였다. 7) 이에 ☐☐건설은 상환기한을 2012. 6. 29.까지로 연장하는데 동의해주었으나, 국민은행이 동의하지 않아 위 PF 대출의 만기는 연장되지 않았고, ◇◇◇◇는 2011. 12. 29. 신한캐피탈 주식회사(이하 ‘신한캐피탈’이라 한다)로부터 385억 원을 대출받으 면서 이 사건 주식의 1순위 질권자를 신한캐피탈, 2순위 질권자를 ☐☐건설로 하는 근 질권설정계약을 체결하였고, 신한캐피탈은 같은 날 위 대출채권과 담보권 일체를 삼성 증권 주식회사(이하 ‘삼성증권’이라 한다)에게 양도하였다. 라. 근질권의 실행 및 주식양수도계약의 체결 1) 삼성증권의 위 대출금 상환기한이 다가옴에 따라 ☐☐건설은 ◇◇◇◇에 수차 례 공문을 보내어 대출금 및 미지급 공사비의 상환계획서를 제출할 것을 통지하였고, ◇◇◇◇는 2012. 6. 15. 및 2012. 6. 18. ☐☐건설에 상환계획을 제출하였으나, ☐☐건 설은 2012. 6. 25.까지 구체적이고 실현 가능한 상환계획을 제출해 줄 것을 재요청하였 고, ◇◇◇◇는 위 기일까지 ☐☐건설이 요청하는 상환계획서를 제출하지 못하였다. 2) ◇◇◇◇는 위 대출금의 상환기한인 2012. 6. 29.까지 대출원리금을 상환하지 못하였고, ☐☐건설은 삼성증권의 대위변제 요청에 따라 2012. 7. 2. 이 사건 대출원리 금 합계 약 387억 원을 대위변제한 후, 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 삼성증권이 보유하고 있던 이 사건 주식에 대한 1순위 근질권 등 일체의 담보권을 이전받았다. 3) ◇◇◇◇는 2012. 7. 17. 채무상환계획을 제안하였으나, ☐☐건설은 이를 수용하 지 않았고, 2012. 7. 26. ◇◇◇◇에게 미지급 공사대금 및 대위변제금에 대한 상당한 수준의 상환방안을 2012. 8. 6.까지 다시 제출할 것을 요구하면서, 미제출시 이 사건 주식에 대한 근질권 실행 등 기존 계약상의 권리를 행사할 것임을 통지하였다. - 6 - 4) 그 후 ◇◇◇◇는 2012. 8. 6.자 공문을 통해 ☐☐건설과의 협의를 희망한다는 취지의 의사를 밝혔을 뿐 위 기한까지 채무상환방안을 제출하지 아니하였고, 이에 ☐ ☐건설은 이 사건 주식의 가치에 대한 회계법인의 평가를 거쳐 2012. 8. 12. 근질권을 실행하여 이 사건 주식 중 20만 주를 대금 1,200만 원에 피신청인 1에게, 각 15만 주 를 각 대금 900만 원에 피신청인 2, 3에게 각 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 주식양수도 계약’이라 한다)을 체결하고 주권을 교부하였으며, 2012. 8. 17. 신청인에게 위 근질권 실행사실을 통지 3) 하였다. 마. 임시주주총회결의 및 이사회결의 1) 피신청인들은 2012. 8. 12. 16:50경 서울 강남구 역삼동 647-15 한국타이어빌 딩 10층 회의실에서 ◇◇◇◇의 임시주주총회를 개최하여 ‘신청인과 신청외인 1을 ◇ ◇◇◇의 사내이사에서, 신청외인 2를 감사에서 각 해임하고, 피신청인 1, 2를 사내이 사로, 피신청인 3을 감사로 각 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 임시주주총회 결의’라 한다)를 하였다. 2) 피신청인들은 위 임시주주총회결의 직후 같은 장소에서 이사회를 개최하여 ‘피 신청인 1을 대표이사로 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 이사회결의’라 한다)를 하였다. 3) 피신청인들은 이 사건 임시주주총회 개최 이전에 ◇◇◇◇에 명의개서를 요구 한 적이 없고, 위 총회 개최 당시 피신청인들 앞으로 명의개서가 이루지지 않았으며, 그 후 명의개서가 이루어졌다. 3) ☐☐건설은 2012. 8. 17.자 주식근질권 실행 통지서에서 2005. 8. 23.자 주식근질권설정계약 및 2010. 2. 9.자 주식근질권설정계약에 따라 주식근질권을 실행한다고 기재하였으나, 위 통지서 제1면에서는 삼성증권에 대한 대 위변제 및 공사대금 미지급을 근질권실행의 경위로 설명하고 있다는 점을 볼 때 위 기재는 ‘2011. 12. 29.자 주 식근질권설정계약’의 착오 기재로 보인다. - 7 - 바. 이 사건 화해조서의 작성 1) ☐☐건설과 ◇◇◇◇는 서울동부지방법원 2011자789호 사업시행권이전등 사건 에서 2012. 1. 31. 제소전 화해를 하였고, 별지 목록 기재와 같은 내용의 화해조서(이 하 ‘이 사건 화해조서’라 한다)가 작성되었는데, 위 화해조서에서는 이 사건 주식에 대 한 근질권에 관하여는 아무런 언급이 없다. 2) 한편 ☐☐건설은 2012. 7. 9. 같은 법원 법원사무관등으로부터 이 사건 화해조 항 중 제2의 마. 바. 사. 아. 차.항에 대한 집행문을 부여받았으나, ◇◇◇◇가 2012. 7. 31. ☐☐건설을 상대로 청구이의 소송(같은 법원 2012가합11752호)을 제기하면서 강제 집행정지신청(같은 법원 2012카기1422호)을 하였는데, 2012. 8. 13. 위 강제집행정지신 청 인용결정이 내려졌다. 2. 당사자의주장 가. 신청인의 주장 ① ☐☐건설이 근질권을 실행한 후 이 사건 주식을 피신청인들에게 양도한 것은 근 질권설정계약상 조건 미성취로 무효이거나, 통정허위표시로서 무효이고, 그렇지 않더라 도 위 계약은 중요부분에 대한 착오가 있으므로 취소되어야 할 것이므로, 피신청인들 은 적법한 주주라고 할 수 없고, ② 피신청인들은 위 임시주주총회일까지 명의개서를 한 사실이 없어서 주주로서 의결권을 행사할 수 없으며, ③ 임시주주총회 개최를 위한 이사회 결의가 없었고, 당시 ◇◇◇◇의 대표이사였던 신청인이 이 사건 임시주주총회 소집통지를 한 적이 없고, 주주총회 소집통지를 받은 적도 없으며, 대표이사 유고상황 이 아니므로 사내이사 신청외인 3이 의장이 되어 임시주주총회를 진행한 것도 위법하 므로, 이 사건 임시주주총회결의에는 무효 내지 부존재 사유가 있다. - 8 - 따라서 위법하게 선임된 피신청인들이 개최한 이사회에서 피신청인 1을 대표이사로 선임한 이 사건 이사회결의도 무효라고 할 것이므로, 신청인은 이 사건 임시주주총회 결의 및 이 사건 이사회결의에 의하여 사내이사, 감사 및 대표이사로 선임된 피신청인 들에 대하여 그 직무집행의 정지 및 직무대행자의 선임을 구한다. 나. 피신청인들의 주장 1) ☐☐건설이 2012. 8. 12. 근질권을 실행하여 이 사건 주식을 피신청인들에게 매 도하였으므로 피신청인들은 ◇◇◇◇의 적법한 주주이고, 비록 소집절차상 하자가 있 다고 하더라도 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 이의 없이 만장일 치로 결의가 이루어졌으므로 이 사건 임시주주총회결의는 유효하고, 그 직후 사내이사 및 감사로 선임된 피신청인들과 기존 이사 신청외인 3 전원의 동의로 이사회를 개최하 였으므로 이 사건 이사회결의도 유효하다. 2) 설사 다시 법령에서 요구하는 소집절차를 거쳐 주주총회 및 이사회를 개최한다 고 하더라도 ◇◇◇◇의 주식 전부를 보유하고 있는 피신청인들이 다시 ◇◇◇◇의 사 내이사 및 감사로 선임될 것이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분 신 청에는 보전의 필요성이 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 피보전권리에 관한 판단 1) 근질권 실행이 무효인지에 관하여 먼저 근질권설정계약상 조건 미성취로 ☐☐건설의 근질권 실행이 무효인지에 관하여 보건대, ◇◇◇◇ 발행 주식 전부에 대하여 2005. 8. 23. ☐☐건설 및 우리은행을 질권 자로 하는, 2010. 2. 9. ☐☐건설을 질권자로 하는, 2011. 12. 29. 1순위 질권자를 신한 - 9 - 캐피탈, 2순위 질권자를 ☐☐건설로 하는 각 근질권설정계약을 체결한 사실, 신한캐피 탈이 2011. 12. 29. 삼성증권에게 ◇◇◇◇에 대한 대출채권과 담보권 일체를 양도한 사실, ◇◇◇◇가 삼성증권에 대한 대출금 상환기한인 2012. 6. 29.까지 위 대출금을 변제하지 못하여, ☐☐건설이 2012. 7. 2. 위 대출금 채무를 대위변제한 후 삼성증권으 로부터 이 사건 주식에 대한 1순위 근질권 등 일체의 담보권을 이전받은 사실, ☐☐건 설은 2012. 7. 26. ◇◇◇◇에게 대위변제금 및 미지급 공사대금에 대한 상환방안을 2012. 8. 6.까지 제출할 것으로 요구하면서 미제출시 이 사건 주식에 대한 근질권을 실 행할 것을 통지한 사실, ☐☐건설은 2012. 8. 12. 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행 한 사실, 이 사건 화해조서에는 이 사건 주식에 대한 근질권에 관하여는 아무런 언급 이 없는 사실은 앞서 본 바와 같고, 소을 17호증의 기재에 의하면, 2011. 12. 29.자 주 식근질권설정계약서 제2조 (1) 3. 피담보채무의 범위에서는 ‘1순위 질권자의 피담보채 무 : 대출계약서상의 차주의 대출금 금 385억 원의 상환채무 및 이에 대한 이자지급채 무(연체이자 포함) 등 차주(◇◇◇◇)가 대주에 대하여 대출계약서에 따라 현재 또는 장래에 부담하게 되는 모든 채무’, ‘2순위 질권자의 피담보채무 : 차주가 2순위 근질권 자와 사이에 체결한 공사도급계약서에 따라 2순위 근질권자에 대하여 현재 또는 장래 에 부담하게 되는 공사대금채무 등 모든 채무’라고 기재되어 있고, 제5조 (1)항에서는 ‘피담보채무 중 어느 일부라도 그 기한이 도래하였으나 변제되지 아니하거나 기한의 이익이 상실된 경우, 질권자들은 다음 각 호의 방법으로 담보목적물을 처리할 수 있으 며, 질권설정자는 이에 이의를 유보하지 아니하고 동의한다. 1. 법정절차에만 의하지 아니하고 사전의 통지 없이 일반적으로 적당하다고 인정되는 시기·가격 등에 의하여 담보목적물을 처분하고 그 취득금에서 제 비용을 공제한 잔액을 피담보채무의 변제에 - 10 - 충당할 수 있다. 질권자는 변제충당 후 그 사실을 지체없이 질권설정자에게 통지한다’ 라고 기재되어 있는 사실이 소명되는바, 위 소명사실에 의하면, ◇◇◇◇는 1순위 질권 자인 삼성증권에 대한 대출금채무의 변제기가 도래하였음에도 이를 변제하지 못하였으 므로 2011. 12. 29.자 주식근질권설정계약에 따른 근질권 실행사유가 발생하였고, 대위 변제로 1순위 질권자의 권리를 취득한 ☐☐건설은 사전의 통지 없이 담보목적물인 이 사건 주식을 처분할 수 있다고 할 것이므로, 근질권설정계약서상 근질권 실행 조건은 성취되었다고 할 것이다{한편 ☐☐건설의 이 사건 주식에 대한 근질권은 이 사건 제소 전 화해의 대상이 아닐 뿐만 아니라, ◇◇◇◇는 2011. 12. 29.자 대출계약서, 대출채 권양수도계약서, 합의서에 따른 대출금원리금 상환의무를 이행하지 않았으므로(화해조 서 제1.가.항 위반) 위 화해조서에 따르더라도 이행기가 도래한 것으로 보인다}. 따라서 근질권설정계약서상 조건 불성취로 위 질권 실행이 무효라거나, 위 질권 실 행의 무효를 전제로 ☐☐건설을 대위하여 이 사건 주식양수도계약을 취소한다는 취지 의 신청인의 위 주장은 모두 이유 없다. 2) 통정허위표시 및 명의대여 주장에 관하여 ☐☐건설과 피신청인들 사이의 이 사건 주식양수도계약이 통정허위표시라거나 피신 청인들이 명의수탁자에 불과한지에 관하여 보건대, 신청인이 제출한 자료만으로는 이 를 소명하기에 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없고, 오히려 이 사건 기록에 의하 면, 2011. 12. 29.자 주식근질권설정계약에서 질권자는 일반적으로 적당하다고 인정되 는 시기·가격 등에 의하여 담보목적물을 처분할 수 있고 질권설정자는 이에 이의를 유 보하지 아니하고 동의한다고 약정한 사실, 삼영회계법인 작성의 2011. 12. 31.자 주식 가치평가보고서에는 ◇◇◇◇의 1주당 주식가치가 0원으로 기재되어 있는 사실이 소명 - 11 - 될 뿐이므로, 이 사건 주식양수도계약이 통정허위표시로서 무효라거나 피신청인들이 명의수탁자에 불과하다는 신청인의 위 주장도 모두 이유 없다. 3) 임시주주총회 및 이사회 소집절차상의 하자에 관하여 가) 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는, 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회 또는 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 결의가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재한다고 하 더라도 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다(대 법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결 등 참조). 한편 이사회가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자 아닌 자에 의하여 소집되고 그 이사 가운데 일부만 이 참석하여 결의를 하였다면, 그 이사회의 결의는 부적법한 결의로서 효력이 없다(대 법원 2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결 등 참조). 다) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피신청인들은 ◇◇◇◇의 당시 대표이사로서 총회소집권자인 신청인과 아무런 사전 협의도 없이 임의로 임시주주총회 를 개최하고 이 사건 임시주주총회결의를 한 사실, 이 사건 임시주주총회결의 직후 사 내이사 신청외인 3과 위 임시주주총회에서 사내이사 및 감사로 선임된 피신청인들이 이사회를 개최하여 이 사건 이사회결의를 한 사실이 소명되는바, 위 소명사실에 의하 면, 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 이 사건 임시주주총회에서 이루어진 결의는 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 부존 재한다고 보아야 하고, 위 임시주주총회 직후 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고 적법하게 선임되지 않은 사내이사들이 참석하여 이루어진 이 사건 이사회결의도 부존 - 12 - 재 또는 무효라고 할 것이다. 4) 전원출석총회 성립 여부에 관하여 가) 상법 제337조 제1항은 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부 에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있는바, 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 의결권을 주장할 수 있기 위하여는 주주명부에 주주로서 명의개서 를 하여야 하고, 명의개서를 마치지 않은 실질주주가 참여한 주주총회결의는 전원출석 총회라고 볼 수 없으며 4) , 다만 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다 32768,32775,32782 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, ☐☐건설이 2012. 8. 12. 이 사건 주식에 대한 근 질권을 실행하여 피신청인들에게 이 사건 주식 전부를 양도하였으나, 피신청인들은 이 사건 임시주주총회결의 당시 명의개서를 마치지 않았고, ◇◇◇◇에게 명의개서를 요 구한 적도 없는 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 밖에 ◇◇◇◇가 스스로 피신청인들의 위 임시주주총회에서의 의결권 행사를 허용하였음을 소명할 아무런 자료가 없다. 따라서 주주로서 명의개서를 하지 않은 피신청인들은 회사에 대하여 주주권을 주장 할 수 없고, 의결권을 행사할 수 없는 피신청인들이 개최한 이 사건 임시주주총회는 전원출석총회라고 할 수 없으므로, 소집절차상 하자에도 불구하고 전원출석총회로서 이 사건 임시주주총회결의가 유효하다는 피신청인들의 위 주장은 이유 없다. 4) 주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도, “주주명부상”의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루 어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결)고 판시하 고 있는바, 판례는 주주명부상 주주 전원이 참석한 주주총회를 전원출석총회로 보고 있다. - 13 - 5) 소결론 그렇다면 이 사건 임시주주총회결의 및 이사회결의는 부존재 또는 무효이므로 위 임 시주주총회결의에 의하여 해임된 신청인은 피신청인들을 상대로 각 직무집행정지를 구 할 피보전권리가 인정된다. 나. 보전의 필요성 1) 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송 에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급 박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급 적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이 며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신 청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 대표자로 선 임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다(대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피신청인들은 ◇◇◇◇의 임원으로 선임된 후 현재에 이르기까지 ◇◇◇◇를 정상적으로 운영하여 오고 있는 사실이 소명 되고, 앞서 본 바와 같이 ☐☐건설의 근질권 실행 및 피신청인들의 이 사건 주식의 양 수가 적법한 이상, 이 사건 임시주주총회의 소집절차상 하자를 원인으로 이 사건 가처 분신청이 인용된다 하더라도, ◇◇◇◇ 발행주식 전부를 취득한 피신청인들은 다음에 개최될 주주총회에서 다시 피신청인들을 이사 또는 감사로 선임하고 이들이 참여할 이 - 14 - 사회에서 피신청인 1을 대표이사로 선정할 개연성이 매우 높고, 그 밖에 피신청인들의 직무집행으로 인하여 ◇◇◇◇에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다거나 동인들의 직무집행을 정지하여야 할 급박한 사정이 있다는 점에 대한 신청인들의 소명 이 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없으므로, 이 사건 신청은 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이 를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2012. 9. 24. 재판장 판사 권순형 판사 남효정 판사 문중흠 - 15 - 목록 1. 이 사건 사업과 관련하여 체결된 2011. 12. 29.자 대출계약서 및 2011. 12. 29.자 대 출채권양수도계약서에 따른 ◇◇◇◇의 삼성증권 주식회사에 대한 대출원리금 상환 및 ☐☐건설과 ◇◇◇◇가 체결한 2005. 4. 20.자 사업약정, 2007. 11. 6.자 사업시행권 및 사업부지 이전에 관한 약정, 2010. 2. 9.자 사업양수도 관련 합의서, 2011. 1. 18. 체결한 2005. 4. 20.자 약정서에 대한 변경약정서 및 2010. 2. 9.자 사업양수도 관련 합의서에 대한 일부 변경 및 추가 합의서, 2011. 9. 30.자 합의서, 2011. 12. 29.자 사업시행권 및 사업부지 이전에 관한 약정서 및 2011. 12. 29.자 합의서에 따른 이 사 건 사업의 사업시행권 이전과 관련하여, ☐☐건설이 서면으로써 ◇◇◇◇에게 다음 각 호의 사유가 발생하였다는 진술 및 이 사건 사업시행권의 인수의사를 통지한 경우 ◇ ◇◇◇는 제2항 및 제3항을 이행한다. 가. 피신청인(◇◇◇◇)이 삼성증권 주식회사에게 2011. 12. 29.자 대출계약서, 2011. 12. 29.자 대출채권양수도계약서 및 2011. 12. 29.자 합의서에 따른 대출금원리금 상환의무를 이행하지 않을 경우 나. 2011. 12. 29.자 합의서 제2조에 규정된 사업시행권 양도 사유가 발생할 경우 다. 2011. 12. 29.자 사업시행권 및 사업부지 이전에 관한 약정서 제1조 제1항 내지 제11항에 규정된 사업시행권 이전 사유가 발생한 경우 라. ◇◇◇◇의 귀책사유로 2005. 4. 20.자 사업약정이 해지 또는 해제되는 경우(2011. 1. 18.자 ‘2005. 4. 20.자 약정서에 대한 변경약정서’에서 변경 또는 추가된 해지 사유로 해지 또는 해제되는 경우 등을 포함한다) 마. 사유 여하를 불문하고 2012. 10. 17.까지 신청인(☐☐건설)에 대한 공사대금 전액 을 변제하지 못하는 경우 2. ◇◇◇◇는, 가. ☐☐건설에게 이 사건 사업시행권을 아무 조건 및 대가 없이 이전하고, 나. 이 사건 사업시행권이 신청인에게 있음을 확인하며, 다. 이 사건 사업시행권과 사업시행자로서의 지위를 포기하고. 라. 내지 차항 각 생략 3. ◇◇◇◇는 이 밖에 이 사건 사업과 관련된 모든 권리를 포기하며, 민.형사상의 이의, 소제기 기타 일체의 민원 등 ☐☐건설에게 직.간접적으로 영향을 줄 수 있는 일체의 행 위를 할 수 없다.