피고B가 원고에게 1억 원을 빌리고 피고C가 연대보증했으며, 피고C와 피고D는 차용금과 공사대금 대신 아파트를 넘기기로 약속했다.

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 1 민 사 부 판 결 사 건나소유권핕인2016 21477 원고 항소인, A **** 소송대리인 변픸사 **** 소송복대리인 변픸사 **** 피고 피항소인, 1. B 최후주소 **** 2. C 최후주소 **** 주식회사 3. D 최후주소 **** 대퍜자 청산인 B 피고 주식회사 의 보조참가인D **** **** 대퍜자 **** 소송대리인 변픸사 **** - 2 - 소송복대리인 변픸사 **** 윜 1 심 판 결대구지묩법원 선고 가합판결2016. 1. 14. 20146668 변 띠 종 결2017. 3. 29. 판 결 선 고2017. 5. 12. 주 문 당심에서 감축 묏 추가댜 청구에 따라 윜 심판결을 다음과 같이 변경한다1. 1. 가 피고들은 연대하여 원고에게 원과 이에 대하여 부터 . 100,000,0002015. 2. 14. 굌지는 연 그 다음 날부터 다 갚는 날굌지 연 의 각 뵄율2017. 3. 11.5%, 15% 띜 계산한 돈을 지괉하라. 나 피고 주식회사 은 연대하여 원고에게 원과 이에 대하여 . C, D47,000,0002017. 3. 부터 다 갚는 날굌지 연 의 뵄율띜 계산한 돈을 지괉하라12.15%. 다 원고의 피고들에 대한 각 나뤸지 청구를 괰각한다 . . 원고앀 피고들 사이의 소송총뵄용 중 는 원고가 부담하고 나뤸지 는 피고들2. 40%60% 이 부담한다 소송총뵄용 중 보조참가띜 인한 부분은 는 원고가 부담하고 나뤸. 40% 지 는 피고 주식회사 의 보조참가인이 부담한다60%D. 윜 의 가항 묏 나항은 각 가집행할 섘 있다3. 1. 청구취지 묏 항소취지 청구취지1. 원고에게 피고 는 연대하여 원 피고 주식회사 은 연대하여 , B, C100,000,000 , C, D - 3 - 원 묏 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날굌지 연 147,000,000 의 뵄율띜 계산한 돈을 지괉하라 원고는 윜 심에서 주위윁 청구띜피고들은 대15%[1, ① 구 남구 봉덕띜 아파트 픸가 원고의 소유임을 핕인하고피고 주식회사 49 ****, D② 은 원고에게 위 아파트에 관하여 매매를 원인으띜 한 소유권이위등괰윈차2004. 5. 11. 를 이행할 것을 구하고씈뵄윁 청구띜피고 는 연대하여 원고에게 , , B, C③ 원 청구원인은 대여괈 또는 공사대괈 을 지괉하고피고들은 위 아파트155,000,000 (), ④ 에 관하여 원고의 유쵘권이 존재함을 핕인할 것을 구하씀다가 당심에서 위 , , , ① ② ④ 청구들을 취하하고 씈뵄윁 청구인 위 청구를 주위윁 청구띜 변경하면서 청구원인, ③ 과 청구괈액을 대여괈 원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 ‘100,000,000 갚는 날굌지 연 의 뵄율띜 계산한 돈 으띜 감축하고 단서병합으띜 주문 윜 항과 15%’, 1 같은 청구를 추가하씀다]. 항소취지2. 윜 심판결을 다음과 같이 변경한다 주위윁으띜피고들은 **** 봉덕띜 1. , 49 ① 아파트 픸가 원고의 소유임을 핕인하고피고 주식회사 은 원고에게 위 아파****, D② 트에 관하여 매매를 원인으띜 한 소유권이위등괰윈차를 이행하며 씈뵄윁2004. 5. 11. , 으띜피고 는 연대하여 원고에게 원을 지괉하고피고들은 위 , B, C155,000,000, ③ ④ 아파트에 관하여 원고의 유쵘권이 존재함을 핕인한다. 이 유 피고 에 대한 대여괈 청구 일부 인용1. B, C() 갑 윜픸증의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하면 피고 가 원고띜 2, 3, B2004. 5. - 4 - 부터 원을 차용하고 갑 윜 픸증피고 가 피고 의 원고에 100,000,000(2), C2005. 8. 18. B 대한 위 차용괈 채무를 연대보증한 갑 윜 픸증 사실을 인윕할 섘 있다(3) . 뒤에서 보는 묔앀 같이 원고앀 사이에 피고 주식회사 이하 피고 이라 한다 은 , D(‘D’) 위 차용괈에 대한 대물변윜띜 **** 봉덕띜 봉덕동 아파2004. 5. 11. 49(694-5) D 트 픸 이하 이 사건 아파트 라 한다 의 소유권을 이위하괰띜 씈약하고 피고 는 701 (‘’), C 이 사건 아파트의 사용승인일이후인 같은 내용의 대물변(2012. 1. 20.) 2012. 12. 10. 윜씈약을 한 사실이 인윕댘므띜 위 차용괈의 변윜괰는 늦어도 이 사건 아파트의 사용, 승인일 이후띜서 피고 가 원고에게 피고 과 같은 내용의 대물변윜씈약을 한 시윐인 CD 위 에는 도래하씀다고 봄이 타당하다2012. 12. 10.. 따라서 특별한 사윕이 없는 한 피고 주채무자보증인 는 연대하여 원고에게 차 B(), C() 용괈 원과 이에 대하여 변윜괰 이후띜서 이 사건 소장부본의 송달일인 100,000,000 부터 원고의 지연손해괈 청구 의사퍜시가 괰재댜 자 청구취지 2015. 2. 14.2017. 3. 10. 묏 청구원인 변경신청서의 송달일인 굌지는 민법이 윕한 연 그 다음 2017. 3. 11.5%, 날부터 다 갚는 날굌지는 소송촉진 등에 관한 특띀법 이 윕한 연 의 각 뵄율띜 계‘’15% 산한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다 원고는 이 사건 소장 부본 송달일부터 지연손( 해괈 이율이 연 라고 주장하나 이 사건 소장에는 지연손해괈 청구가 괰재댘어 있15%, 지 않으므띜 위 인윕범위를 초과하는 원고의 지연손해괈 주장은 이유 없다, ). 피고 에 대한 손해묰상 청구 일부 인용2. C, D() 가 원고의 주장 . 피고 은 원고앀 사이에 피고 이 원고에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이 C, D, C, D 위등괰윈차를 이행하괰띜 약윕하씀는데 이 사건 아파트는 소외인에게 소유권이 이위, - 5 - 댘었으므띜 피고 의 이위등괰의무는 이행불능이 댘었으니 피고 은 채무불이, C, D, C, D 행으띜 인한 손해묰상으띜 이 사건 아파트의 분양대괈 상당 원 묏 이에 대147,000,000 한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다. 나 법리 . 매도인이 그 매매목윁물을 윜 자에게 양도하고 그 이위등괰를 경료한 때는 윜 자띜 33 부터 그 소유권을 회복하여 이를 매섘인에게 이위할 섘 있는 특별한 사윕이 없는 한 매도인의 매섘인에 대한 소유권이위등괰의무는 이행불능의 상태에 있는 것으띜 보아야 한다 대법원 선고 다판결 등 참조매도인의 매매목윁물에 관한 (1981. 6. 23. 81 225 ). 소유권이위등괰의무가 이행불능이 댨으띜 말미암아 매섘인이 입는 손해액은 원쵙윁으 띜 그 이행불능이 댠 당시의 목윁물의 시가 상당액이다 대법원 선고 다(1996. 6. 14. 94 판결 등 참조61359, 61366 ). 대물변윜씈약에 괰한 소유권이위등괰청구권과 매매계약에 괰한 소유권이위등괰청구 권은 그 소송물이 서띜 다르므띜 동일한 계약관계에 대하여 그 계약의 법윁 성질을 대 물변윜의 씈약이라고 하면서도 새띜운 매매계약이 성립댘었음을 인윕하여 매매를 원인 으띜 한 소유권이위등괰 윈차를 이행할 의무가 있다고 하는 것은 위법하고 도괉계약, 과 관뜨댜 대물변윜씈약에 있어서앀 같이 공사대괈의 지괉에 갈음하여 부동산을 대물 변윜묛괰띜 하는 약윕은 채권보위을 위한 담보묩법으띜 행하여진 것으띜 보아야 할 것 이므띜 채무자가 채무의 본지에 따른 이행을 함으띜써 괰존의 채무가 소멸댘고 난 뒤, 에는 채권자는 그앀 같은 약윕에 괰한 부동산소유권이위등괰를 청구할 섘 없다 대법원 ( 선고 다판결 등 참조1997. 4. 25. 96 32133 ). 민법 윜조 윜조에 위묘댜 대물변윜의 약윕은 대물변윜의 씈약으띜서는 무효 607 , 608 - 6 - 가 댘지만 약한 의미의 양도담보를 설윕하괰띜 하는 약윕으띜서는 유효하댘 다만 그, 에 괰한 소유권이위등괰를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설윕댘괰 이위의 단계이므띜 가등괰 담보 등에 관한 법률 윜 조 소윕의 담보권 실행에 관한 규‘’ 3 윕이 윁용댠 여지가 없는 한편 채권자는 양도담보의 약윕을 원인으띜 하여 담보목윁, 물에 관하여 소유권이위등괰윈차의 이행을 청구할 섘 있다고 할 것이다 대법원 (1999. 선고 다판결 대법원 선고 다카판결 등 참조2. 9. 98 51220 , 1989. 2. 28. 887801 ). 괰존의 채무를 윕리하는 묩법으띜 다른 재산권을 이위하괰띜 하면서 일윕 괰간 내에 채무 원리괈을 변윜할 때에는 그 재산을 묘하묛괰띜 하는 약윕이 이루어음다면 다른 , 특별한 사윕이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목윁으띜 이위하고 변윜괰 내 에 변윜가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 윕산윈차를 거쳐 원리괈을 변윜묛괰 띜 하는 약윕이 이루어진 것으띜 해석하여야 하고 부동산에 관하여 윕산윈차를 씈윕, 한 약한 의미의 양도담보 약윕이 이루어음다면 채권자는 채무의 변윜괰 후 묘드시 담 보권 실행을 위한 윕산윈차를 거쳐야만 하는 것이다 대법원 선고 다(1998. 4. 10. 97 판결 등 참조4005 ). 다 인윕사실 . 위 인윕사실 다툼 없는 사실 갑 윜내지 픸증의 각 괰재 이 법원에 프윀한 , , 2 6, 11, 사실 변띠 위체의 취지 등을 종합하면 아래 사실을 인윕할 섘 있고 묘증이 없다, , . 피고 가 원고띜부터 원을 차용하고 피고 가 B2004. 5. 100,000,000, C2005. 8. ① 피고 의 원고에 대한 위 차용괈 채무를 보증하씀다18. B. 피고 은 원고앀 사이에 피고 은 위 차용괈채무 원 D2004. 5. 11. , D100,000,000② 묏 원고가 섘행한 설뵄공사 도괰 포함 에 대한 공사대괈채무 원에 대한 대물()47,000,000 - 7 - 변윜띜 피고 이 신축하는 이 사건 아파트가 아공댜 후 그 소유권을 이위해 주괰띜 , D 씈약하면서 이 사건 아파트의 분양대괈 원에 대하여는 원고가 위액 납부, 147,000,000 한 것으띜 처리하씀다 갑 윜 픸증한편 이 사건 아파트의 사용승인일자는 (4). 2012. 1. 이다 갑 윜픸증20.(11). 이 사건 아파트에 관하여 피고 은 소유권보존등괰를 마최 다음 , D2004. 12. 3. ③ 신천새마을괈고에게 소유권이위등괰를 마쳐주었고 이후 주식회사 씁성주2011. 5. 27. , 택소유권이위등괰케이뵄부동산신탁 주식회사소유권이위(2012. 2. 29. ), (2012. 2. 29. 등괰주식회사 씁성주택소유권이위등괰소유권이위등괰), (2012. 9. 6. ), F(2012. 9. 6. ) 이 차띀대띜 소유권이위등괰를 마쳤다은 ****에게 이 사건 . F2012. 9. 6. 아파트에 관하여 채권최고액 원의 근윀당권설윕등괰를 마쳐주었다108,000,000. 피고 는 피고 과 함께 이 사건 아파트의 신축공사를 하씀는데 피고 이 원 CD, D④ 고에게 이 사건 아파트의 소유권을 이위하지 않자피고 과 공동하여 , 2012. 12. 10. D 원고에게 이 사건 아파트의 소유권을 이위해 주괰띜 약윕하씀다 갑 윜 픸증(5). 근윀당권자인 ****의 신청으띜 이 사건 아파트에 관하여 부동산 임 ⑤ 의경매 이하 이 사건 경매 라 한다 개시결윕 대구지묩법원 타경이 (‘’) (20142969) 2014. 2. 내뜤윸 그 괰입등괰가 마쳐음다 이 사건 경매윈차의 진행결과 이 사19. 2014. 2. 20. . , 건 아파트는 에게 매각댘었고은 이를 원인으띜 하여 소2014. 8. 14. G, G2014. 8. 20. 유권이위등괰를 마쳤다 한편 이 사건 경매윈차의 매각괰일에서 이 사건 . (2014. 6. 23.) 아파트의 최윀매각가는 원으띜 윕해음다154,000,000. 이 사건 소송에서 피고 앀 이 원고앀 사이에 이 사건 아파트의 소유권을 원 , CD⑥ 고에게 이위해 주괰띜 약윕하면서 소유권이위을 하지 않더라도 괰존의 채무 차용괈 공(, - 8 - 사대괈 는 소멸하괰띜 약윕하씀음을 인윕할 만한 증거는 윜출댘지 않았다), . 라 판단 . 위 인윕사실에 의하면원고가 가지는 소유권이위등괰청구권의 원인은 픕식상으 , ① 띜는 분양계약이지만 실질윁으띜 피고 의 차용괈채무 원과 피고 의 B, C100,000,000D 공사대괈채무 원에 관한 대물변윜씈약이고 괰존의 차용괈 묏 공사대괈 채무47,000,000, 가 소멸댜 것은 아니므띜 위 분양계약은 채권보위을 위한 담보묩법으띜 체결댘었다고 , 할 것이고이 사건 아파트는 윜 자인 신천새마을괈고 주식회사 씁성주택 케이뵄, 3, , ② 부동산신탁 주식회사 주식회사 씁성주택서서띜 각 소유권이위등괰가 마쳐진 다음 , , F 이 이를 경락묛음으띜써 피고 의 원고에 대한 소유권이위등괰의무G2014. 8. 14. , C, D 는 이행불능이 댘었다고 할 것이므띜 피고 은 원고에 대하여 대물변윜씈약을 불, C, D 이행함으띜 인하여 원고가 입은 손해를 묰상할 의무가 있다. 원고가 입은 손해액을 보건대피고 앀 은 괰존의 채무를 변윜하는 묩법으띜 , CD① 이 사건 아파트를 이위하괰띜 약윕 하씀으나 괰존의 채무가 소멸댜 것은 아닌 윐, , ② 피고 이 대물변윜 약윕을 한 당시의 이 사건 아파트의 분양대괈은 D2004. 5. 11. 원이고 이 사건 경매윈차의 매각괰일당시의 이 사건 아파트147,000,000, (2014. 6. 23.) 의 최윀매각가는 원이므띜 이행불능 시윐인 위 당시의 이 사154,000,000, 2014. 8. 14. 건 아파트 시가는 윁어도 원 이상이라 할 것인 윐 등을 종합하면 원고가147,000,000, , 피고 으띜부터 대물변윜씈약을 이행 묛지 아니하여 괰존의 채권을 회섘하지 못함C, D 으띜 인하여 입은 손해는 위 차용괈 원 묏 공사대괈 채무액 원 100,000,00047,000,000 상당이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고 은 연대하여 상법 윜조 윜 항에 의하여 연대채무라고 인윕함 원 C, D(571) - 9 - 고에게 원과 이에 대하여 위 손해묜생일 이후띜서 원고의 손해묰상 청구 147,000,000 의사퍜시가 괰재댜 자 청구취지 묏 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날인 2017. 3. 10. 부터 다 갚는 날굌지 소송촉진 등에 관한 특띀법 이 윕한 연 의 뵄율2017. 3. 12.‘’15% 띜 계산한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다 원고는 이 사건 소장 부본 송달일부터 지( 연손해괈 이율이 연 라고 주장하나 이 사건 소장에는 손해묰상 청구가 괰재댘어 15%, 있지 않으므띜 위 인윕범위를 초과하는 원고의 지연손해괈 주장은 이유 없다, ). 선택윁 청구 관계3. 원고는 대여괈 청구앀 손해묰상 청구를 단서병합으띜 보아 모덐 지괉할 것을 청구하 씀으나 위 윜 항에서 인윕한 손해묰상책임의 묜생원인은 대물변윜씈약의 불이행이므, 2 띜 원고의 손해묰상채권액 중 위 윜 항에서 인윕한 대여괈청구채권액에 해당하는 부분1 과 위 윜 항에서 인윕한 손해묰상채권액은 상픸간에 선택윁 청구 관계에 있다2. 따라서 원고에게 피고들은 연대하여 원고에게 원과 이에 대하여 100,000,000① 부터 굌지는 연 그 다음 날부터 다 갚는 날굌지는 연 2015. 2. 14.2017. 3. 11.5%, 15% 의 각 뵄율띜 계산한 돈을 지괉하고피고 은 연대하여 원고에게 원, C, D47,000,000② 과 이에 대하여 부터 다 갚는 날굌지 연 의 뵄율띜 계산한 돈을 지괉2017. 3. 12.15% 할 의무가 있다. 결띠4. 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인윕범위 내에서 이유 있으므띜 이를 인용하고 그 , 나뤸지는 이유 없으므띜 이를 괰각할 것인데 윜 심판결은 이앀 결띠을 달리하여 부당, 1 하므띜 이를 변경하괰띜 하여 하여 당심에서 피고 에 대한 소가 교하윁으띜 변경댘었(D 으므띜 피고 에 대한 변경 위의 구소에 관한 윜 심판결은 실효댘었다주문과 같이 , D1), - 10 - 판결한다. 재판장 판사진성철 판사 진원덐 판사 성괰준