원고가 피고와 체결한 한도대출거래약정에 따른 채무 부존재 확인 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2020나21153 채무부존재확인 원고, 항소인 겸 피항소인 A **** 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○, ○○, ○○ 피고, 피항소인 겸 항소인 B신용협동조합 **** 대표자 이사장 C 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○, ○○, ○○, ○○, ○○, ○○ 제1심판결대구지방법원 서부지원 2020. 1. 30. 선고 2018가합51687 판결 변 론 종 결2021. 3. 31. 판 결 선 고2021. 5. 12. 주 문 - 2 - 1.제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고가 2017. 5. 18. 피고와 사이에 체결한 한도대출거래약정에 의하여 피고에 대하여 부담하는 채무는, 34,062,475원 및 이에 대한 2019. 1. 1.부터 2020. 5. 18.까지 위 약정이 정한 이율로 계산한 돈을 초과하여 존재하지 아니함을 확인 한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1.청구취지 원고가 2017. 5. 18. 피고와 사이에 체결한 한도대출거래약정에 의하여 부담하는 채 무는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 기초사실 - 3 - 가. 원고는 2017. 4. 10. D(E의 남편)와 사이에, 원고가 D에게, 원고 소유의 상주시 가장동(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 다가구주택을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 4억 4,000만 원, 공사기간 2017. 5. 11.부터 2017. 9. 30.까지 로 하여 도급 주는 계약(이하 ‘원고-D 공사계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 D는 원 고와 사이에 원고-D 공사계약 내용을 기재한 계약서(을 제12호증의 2)를 작성하면서 이를 D가 아니라 D의 처 E 명의로 작성하였다. 나. 원고는 2017. 4.경 D와 사이에, 이 사건 공사와 관련하여 원고가 이 사건 토지를 담보로 제공하고 기성금 대출을 받아주기로 구두로 합의하였다. 원고는 2017. 4. 26.~27.경 장차 D에게 지급할 공사대금을 대출받기 위하여 피 고를 방문하여 토지담보대출금 1억 1,000만 원(을 제13호증의 2) 및 한도거래대출금 2 억 1,000만 원(을 제13호증의 3)을 각 신청하면서, 대출금 지급에 관한 위임장(을 제1 호증), 한도범위 내 대출청구서 4장(을 제17호증의 1 내지 4), 보통예금 청구서(갑 제 33호증의 1 내지 4) 등 관련 서류에 원고의 인적사항을 기재하고 날인하여 이를 피고 에게 교부하였다. 위 서류 중 대출금 지급에 관한 위임장(을 제1호증)의 내용은 아래와 같고, 공급 자란 기재는 원고가 위 서류에 인적사항을 기재하고 날인하여 이를 피고에게 교부한 뒤 사후에 작성되었다. 피고는 2017. 4. 27.자 여신심의회에서 원고에 대하여 토지담보대출금 1억 1,000 위임장 회사가 피고로부터 기성자금을 대출 받음에 있어 동 대출금을 아래의 공급자에게 직접 지 급하여 줄 것을 피고에 위임합니다. 공급자: **** E 각서인: 원고 (성명, 주소, 주민등록번호가 기재되고 원고의 도장이 날인되었다) - 4 - 만 원을 대출하는 계약을 승인하여(을 제15호증의 3, 4) 같은 날 원고와 사이에 대출계 약을 체결하였고, 2017. 4. 28. 원고에게 위 금액을 지급하였다(을 제3, 7호증). 다. 원고는 2017. 5. 8. D와 사이에, 원고가 기성고 대출을 받아 D에게 기성대금을 지급하기로 하는 투자계약(갑 제29호증)을 체결하였는데(이하 ‘원고-D 투자계약’이라 한다), 그 주요 내용은 아래와 같다. 피고는 2017. 5. 18.자 여신심의회에서 원고의 한도거래대출금 2억 1,000만 원 (을 제13호증의 3)의 신청을 심사한 결과 대출종류를 ‘기성고 한도대출’, 담보의 종류를 ‘기성고’로 하여 원고에게 2억 1,000만 원을 대출한도로 하는 한도거래대출약정을 승인 하고 같은 날 원고와 사이에 대출계약을 체결하였다(을 제19호증의 2, 3). 위 ② 한도거래대출약정(이하 ‘원고-피고 한도대출약정’이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다. 투자계약서 제1조 (목적) 본 계약은 D의 사업활동(신축사업)에 관해 원고가 D에게 토지를 제공하고 기성고 대출을 함에 있어 **** 신축사업 내용을 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (투자방법) ① 본 계약에 관하여 원고가 D에게 토지를 제공하고 공사 기성고 대출을 협조한다. ② D는 기성대출에 대해 신축공사 외에 사용하여서는 아니 된다. 은행 제출 서류를 동일하 게 원고에게 제출한다. ③ 원고는 D에게 토지 및 기성고 대출만 제공하며, 진행 시 발생하는 세금 및 이자 등의 부대비용은 D가 책임진다. (양도세, 하자보수비, 등기 등 기타 공사 관련비) 대출과목일반한도거래대출거래구분한도거래 대출한도금액2억 1,000만 원 대출개시일2017. 5. 18.대출만기일2020. 5. 18. 이자율등변동금리, 최초 연 7%(변동주기 6개월) 이자 및 지연배2. 지연배상금율은 위에서 정한 대출이자율에 아래의 연체가산율을 더하여 - 5 - 라. 피고는 2017. 5. 18.부터 2017. 6. 28.까지 사이에 원고-피고 한도대출약정과 원 고 작성 위임장을 근거로, 4차례에 걸쳐 피고가 관리하는 원고의 계좌로 아래 표 기재 와 같이 합계 2억 1,000만 원을 송금하고, 각 송금 직후 피고가 수령할 이자 등 일부 금액을 공제한 나머지 금액을 원고의 계좌로부터 D가 입출금을 관리하는 E의 계좌로 이체하였다(이하 아래 각 송금액을 구별하여 ‘2017. O. OO.자 송금액’이라 하고, 통틀 어 ‘피고-D 송금액들’이라 한다). 마. D는 원고-D 투자계약에 따라, 피고-D 송금액들의 약정이자를 2018. 12. 31.까지 피고에게 지급하였다(갑 제11호증 D의 수사기관 진술). 바. 원고는 F를 업무상 배임으로 형사고소하였으나 2019. 3. 11. 대구지방검찰청 서 부지청 검사는 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였고, 이에 대한 원고의 검찰 항고가 2019. 4. 29. 기각되었으며, 이에 불복하여 원고가 재정신청을 하였으나 2019. 8. 9. 기 각되었다. 원고가 주장한 F의 범죄사실은, 피고의 대출담당 직원 F가, D가 원고-D 공 사계약에 따라 시공한 기성고금액기성고를 확인하지 않은 채 원고-피고 한도대출약정 상금 계산방법 결정됩니다. 단, 최고지연배상금율 연 22% 이내로 합니다. 가. 연체 30일 이내: 8% 가산 나. 연체 30일 초과 90일 이내: 9% 가산 다. 연체 90일 초과: 11% 가산 대출상환방법만기일시상환 일자송금액관련 서류 2017. 5. 18.5,000만 원 각 출금전표(갑 제33호증의 1, 을 제3, 8호증), 한도범위 내 대출청구서(을 제17호증의 1) 2017. 5. 25.5,000만 원 각 출금전표(갑 제33호증의 2, 을 제4, 9호증), 한도범위 내 대출청구서(을 제17호증의 2) 2017. 6. 15.7,000만 원 각 출금전표(갑 제33호증의 3, 을 제5, 10호증), 한도범위 내 대출청구서(을 제17호증의 3) 2017. 6. 28.4,000만 원 각 출금전표(갑 제33호증의 4, 을 제6, 11호증), 한도범위 내 대출청구서(을 제17호증의 4) - 6 - 에 따라 D에게 피고-D 송금액들을 지급하여 원고에게 재산상 손해를 입혔다는 것이 다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 29 내지 33, 37, 38호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1 내지 15, 17, 19, 23호증의 각 기재, 증인 F, G의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고가 피고에게 피고-D 송금액들을 송금할 것을 위임하였는지 여부 (부정) 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 아래와 같은 이유로 피고는 피고-D 송금액들을 원고에게 대출한 것으로 볼 수 없 으므로, 원고는 위 금액들을 피고에게 상환할 의무가 없다. 피고는 원고 또는 원고가 지정한 자에게 대출금을 지급하여야 하는데, 원고는, 피 고가 피고-D 송금액들을 D에게 송금하기 전에 그 송금을 지시하지 않았음에도 불구하 고 피고는 원고의 지시 없이 임의로 D에게 피고-D 송금액들을 송금하였다. 또한 피고 는 D가 원고-D 공사계약에 따라 실제로 시공한 기성고 금액의 범위 내에서 기성고대 출금을 지급하여야 함에도 불구하고, D가 실제로 시공한 기성고 금액을 초과하여 피고 -D 송금액들을 D에게 지급하였다. 2) 피고의 주장 아래와 같은 이유로 피고는 피고-D 송금액들을 원고에게 대출한 것이므로, 원고는 위 금액들을 피고에게 상환할 의무가 없다. 원고는, 원고-피고 한도대출약정 시 또는 피고의 담당직원 F가 2017. 5. 25. 원고 를 만났을 때 피고에게, 피고가 원고에 대한 대출금을 원고가 아니라 D에게 직접 지 - 7 - 급할 것을 위임하였다. 피고는 원고의 위임에 따라 원고-피고 한도대출약정의 범위 내 에서 피고-D 송금액들을 D에게 지급하였으므로, 피고는 피고-D 송금액들을 원고에게 대출한 것이다. 나. 법리 문서의 내용 중 일부가 사후 보충되었다는 사실이 증명이 된 다음에는 그 백지부 분이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충되었다는 사실은 그 백지부분의 기재에 따 른 효과를 주장하는 당사자가 이를 증명할 책임이 있다. 이와 관련하여 타인에게 권한 을 위임하거나 대리권을 수여하는 내용의 위임장 등이 작성된 경우 그에 의하여 위임 한 행위의 내용 및 권한의 범위는 위임장 등 문언의 내용뿐 아니라 그 작성 목적과 작 성 경위 등을 두루 살펴, 신중하게 살펴야 한다. 특히 위임장 등에 기재된 내용 중 일 부가 백지인 상태로 교부된 후 수임인이 그 위임사항의 내용을 보충하여 기재한 경우 라면 그것이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충된 것이라는 점 역시 수임인이 증 명할 책임이 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011다100923 판결 등 참조). 다. 피고-D 송금액 지급 경위 앞서 본 바와 같이 ① 원고가 2017. 4. 26.~27.경 피고에게 원고-피고 한도대출약정 을 신청하는 서류와 원고-피고 한도대출약정에 의한 대출금을 지급하는 데 필요한 서 류(위임장, 출금전표, 한도범위 내 대출청구서)에 원고의 인적사항을 기재하고 날인하 여 이를 피고에게 교부한 사실, ② 피고가 2017. 5. 18.자 여신심의회에서 대출종류를 ‘기성고 한도대출’, 담보의 종류를 ‘기성고’로 하여 원고에게 2억 1,000만 원을 대출한 도로 하는 한도거래대출약정을 승인하여 같은 날 원고와 사이에 대출계약을 체결한 사 실, ③ 피고는 2017. 5. 18.부터 2017. 6. 28.까지 사이에 4차례에 걸쳐 원고-피고 한도 - 8 - 대출약정에 기한 대출금 합계 2억 1,000만 원의 지급으로 피고-D 송금액들을 D에게 지급한 사실이 인정된다. 라. 원고가 2017. 4.에 위임을 하였는지 (부정) 앞서 든 증거들, 을 제33호증의 기재, 증인 F, G의 각 증언, 변론 전체의 취지에 의 하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 2.다. 기재 피 고-D 송금액의 지급경위 및 피고가 제출한 증거로는, 원고가 피고에게, 피고가 원고- 피고 한도대출약정에 따른 대출금의 지급으로 피고-D 송금액들을 원고에게 지급하는 대신 D에게 지급할 것을 위임하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 원고는 원고-D 공사계약에 따라 D에게 지급할 공사대금을 준비하기 위하여 원 고-피고 한도대출약정을 체결하였다. 피고는 2017. 5. 18.자 여신심의회 당시 원고-피 고 한도대출약정의 종류가 ‘기성고 한도대출’, 담보의 종류가 ‘기성고’임을 확인하였다 (을 제19호증의 2). ② 피고의 여신업무방법서(을 제33호증)에 의하면, ㉮ 일반한도거래대출금의 경우에 수시로 실행하는 건별 대출금은 약정금액 범위내에서 ‘한도범위 내 대출청구서’를 받아 서 실행하여야 하고(718면), ㉯ 기성고에 따라 지급하는 대출의 경우 ‘한도범위 내 대 출청구서’에 의하여 취급하여야 할 뿐 아니라 기성고 확인을 거쳐 산출된 일정 금액을 초과할 수 없으며 채무자로부터 지급위임에 관한 ‘대출금지급위임장’을 받아야 한다 (428면). 위 여신업무방법서에 의하면, 피고가 원고-피고 한도대출약정에 따른 기성고대 출금을 D에게 지급하려면, 사전에 ㉮ 원고가 원고-피고 한도대출약정이 정한 범위 내 에서 개별적.구체적으로 건별 대출금의 지급을 신청하고, ㉯ 피고가 기성고확인을 거 - 9 - 쳐 기성고의 범위 내에서 원고에게 지급할 대출금을 결정하고, ㉰ 피고가 원고로부터 위와 같이 결정된 구체적인 대출금을 원고가 아니라 D에게 지급하라는 위임을 받아야 한다. ③ 원고는 2017. 4. 26.과 27.경 피고의 요청에 따라 원고-피고 한도대출약정에 따 른 대출금 지급에 필요한 서류(위임장, 출금전표, 한도범위 내 대출청구서)에 원고의 인적사항을 기재하고 인감을 날인하여 피고에게 교부하였으나, 아래 ㉠, ㉡의 점에 비 추어 볼 때, 원고가 위 서류에 의하여 피고에 대하여, 원고-피고 한도대출약정에 따른 기성고대출금의 지급으로 기성고 확인을 생략한 채 D에게 피고-D 송금액들을 지급하 라고 지시한 것으로 보기 어렵다. ㉠ 원고가 위 서류를 교부한 시점은 피고가 2017. 5. 18.자 여신심의위원회의 승 인에 의하여 원고-피고 한도대출약정을 체결하기 전이다. ㉡ 원고가 위 서류를 교부할 당시, 대출금 지급에 관한 위임장(을 제1호증)은 작 성일자와 공급자란이 공란이었고, 각 출금전표(갑 제33호증의 1 내지 4, 을 제3 내지 6 호증)는 작성일자와 금액란이 공란이었으며, 각 한도범위 내 대출청구서(을 제17호증의 1 내지 4)는 작성일자와 약정한도금액, 각 차수별 청구금액이 공란이었므로(F 녹취서 4, 16, 24면), 원고가 위 각 문서를 완성한 상태에서 피고에게 이를 교부한 것이 아니 다. 마. 원고가 2017. 5. 이후 위임 또는 추인을 하였는지 여부 (부정) 갑 제5, 16 내지 24, 33호증, 을 제3 내지 6, 17호증의 각 기재, 증인 F, G의 각 증 언에 의하면, 원고가 2017. 5. 25. 피고의 직원 F를 **** 근처 커피숍에서 만나 F로부터 부탁을 받고, 피고가 보관하고 있던 원고 작성 한도범위 내 대출청구서(을 제 - 10 - 17호증의 1 내지 4) 중 약정한도액, 각 차수별 청구금액을 보충기재하고, 피고가 보관 하고 있던 원고 작성 각 출금전표(을 제4 내지 6호증, 갑 제33호증의 1 내지 4) 중 금 액란을 보충기재하여 F에게 교부한 사실이 인정된다. 앞서 든 증거들, 증인 F, G의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아 래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 위 2.다. 기재 피고-D 송금액의 지급경위와 위 인정사실, 피고가 제출한 증거로는, 피고가 원고-피고 한도대출약정에 따른 대출금의 지급으로 피고-D 송금액들을 원고에게 지급하는 대신 D에게 지급할 것 을 사전에 위임하였거나 사후에 추인하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 원고가 피고에게 교부하였던 출금전표(을 제3 내지 6호증)의 금액란과 작성일자 등은 공란이었는데, 피고의 직원은 2017. 5. 18. 원고에게 보충기재하여도 좋은지 확인 하지 않은 채 2017. 5. 18.자 송금액 관련 출금전표(을 제3호증)의 금액란과 작성일자 등을 임의로 보충기재하였다. 피고는, 피고-D 송금액들을 4차례에 걸쳐 원고가 아니라 D에게 송금하기 직전 또는 직후에 그 사실을 원고에게 전혀 알리지 않았다(F 녹취서 2면, 13면, G 녹취서 16면). ② 원고가 2017. 5. 25. 피고 직원 F의 요청에 따라 공란의 일부를 보충기재하여 교부한 서류, 즉 한도범위 내 대출청구서(을 제17호증의 1 내지 4)와 각 출금전표(을 제4 내지 6호증, 갑 제33호증의 1 내지 4)는 여전히 작성일자가 공란이었다. 당시 피고 직원 F는 원고에게, 장차 D가 요청할 경우 원고의 의사를 확인하지 않은 채 원고가 아니라 D에게 직접 대출금을 지급하여도 좋은지 질문하거나 그렇게 할 예정이라고 설명하지 않았다(F 녹취서 13면, 24~26면). - 11 - ③ 피고는 2017. 5. 25.자 송금액 5,000만 원, 2017. 6. 15.자 송금액 7,000만 원, 2017. 6. 28.자 송금액 4,000만 원을 각 원고의 계좌를 거쳐 E의 계좌로 송금하면서 원고로부터 작성받아 보관중이던 ‘한도범위 내 대출청구서’ 중 작성일자란과 ‘출금전표’ 중 작성일자란을 보충기재하였다. 당시 D가 위 송금액을 지급하여 줄 것을 피고 직원 에게 요청하였을 뿐이고 원고는 그런 요청을 하지 않았음에도 불구하고, 피고는 원고 의 의사를 확인하지 아니하였다(F 녹취서 13면, 24~26면). ④ 원고-D 공사계약의 공사기간은 2017. 5. 11.부터 2017. 9. 30.까지이고, 피고는 2017. 5. 18.부터 2017. 6. 28.까지 사이에 원고-피고 한도대출약정에 따른 대출금의 전부인 피고-D 송금액들을 D에게 송금하였으나, 아래 3항에서 보는 바와 같이 위 송 금 당시 D가 실제로 시공한 기성고 금액은 미미하였다. 3. D가 시공한 기성고금액 내 대출금 채무의 존부 (긍정) 가. 기성고금액 내 지급 위임 위 인정사실, 위 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사정을 종합하면, 원고는 피고에게, D가 원고-D 공사계약에 따라 실제로 시공 한 기성고금액의 범위 내에서 D에게 직접 대출금을 지급할 권한을 위임하였다고 봄이 타당하므로, 피고의 대출채권 존재 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. ① 원고는, 원고-D 공사계약에 의하여 D에게 기성고금액의 범위 내에서 공사대금 을 지급하여야 하고, 원고-D 투자계약에 의하여 D에게 기성고 대출금을 지급하여야 한다. ② 원고-피고 한도대출약정은 대출의 종류는 ‘기성고 한도대출’이고, 담보의 종류는 ‘기성고’이다. 피고의 여신업무방법서(을 제33호증)에 의하면, 시설자금은 기성고 확인 - 12 - 에 의거 용도 및 시기에 맞게 취급하고 채무자로부터 ‘대출금지급위임장’을 받아 시설 공급자에게 대체 입금함을 원칙으로 한다. 따라서 피고는 D가 원고-D 공사계약에 따 라 실제로 시공한 기성고 금액의 범위 내에서 대출금을 지급할 의무가 있다. ③ 원고가 피고에게 작성해 준 위임장, 한도범위 내 대출청구서, 출금전표 중 원고 가 직접 기재한 부분을 종합하면, 원고는 피고에게, 기성고 범위 내에서는 원고가 아니 라 D에게 직접 대출금을 지급할 권한을 수여한다는 취지를 표시한 것으로 볼 수 있다. 나. 기성고 상당 대출금 채무액 당심 감정인 ○○의 감정결과에 의하면, D가 원고-D 공사계약에 따라 실제로 수행 한 이 사건 공사의 기성고는 34,062,475원(=직접공사비 24,790,583원 + 제경비 1,397,284원 + 설계비 7,300,000원 + 감리비 574,608원)인 사실이 인정되므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 기성고 상당 대출금액을 상환할 의무가 있다고 할 것이다. 위 대출금액 중 2018. 12. 31.까지 발생한 약정이자는, D가 원고-D 투자계약에 따라 원고를 대신하여 피고에게 지급한 사실은 앞서 본 것과 같다. 따라서 원고는 원고-피고 한도대출약정에 의하여 피고에 대하여 D가 수행한 기성 고 34,062,475원 상당을 대출받았다고 할 것이므로, 원고는 피고에게 위 34,062,475원 및 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 2020. 5. 18.까지 위 약정이 정한 이율로 계산한 이자 를 상환할 의무를 부담하고, 따라서 원고가 원고-피고 한도대출약정에 의하여 피고에 대하여 부담하는 상환의무는 위 금액을 초과하여서는 존재하지 아니한다. 피고가 위 채무의 존재를 다투므로 원고는 그 확인을 구할 이익이 있다. 다. 원고의 주장에 대한 판단 1) 원고의 주장은, 원고는, 피고가 D에게 대출금을 지급하기 전에 D에게 직접 이 - 13 - 사건 공사에 필요한 설계비와 감리비를 지급하였으므로, 당심 감정인 ○○이 인정한 기성고 금액으로부터 설계비와 감리비를 공제한 금액의 범위 내에서 대출금액이 인정 되어야 한다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게, D가 원고-D 공사계약에 따라 실제로 시공 한 기성고 금액의 범위 내에서 D에게 직접 대출금을 지급할 권한을 위임하였다고 볼 것인데, 을 제20호증의 1 내지 4, 당심의 한빛건축사사무소 대표 ○○에 대한 각 사실 조회 결과에 의하면, D는 원고-피고 한도대출약정 후인 2017. 6.경 공사대금의 일부로 두 차례에 걸쳐 합계 730만 원의 설계비를 지출한 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들로는, 원고가 피고와 사이에, D의 기성고를 인정함에 있어서 원고 주장 설계비와 감리비를 공제하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이 를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다 2) 원고의 주장은, 원고-피고 한도대출약정에 따라 피고는 수임인으로서 D가 수행 한 기성고금액 내에서 D에게 대출금을 지급할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하 여 D에게 피고-D 송금액들을 송금함으로써 원고로 하여금 피고에 대하여 위 송금액 상당의 대출금채무를 부담하게 하여 동액 상당의 손해를 입혔으므로, 피고에 대하여 위 손해를 배상할 의무가 있고, 원고는 피고에 대하여 가지는 위 손해배상채권을 자동 채권으로 하여 피고의 원고에 대한 대출금 채권을 대등액에서 상계한다는 것이다. 살피건대 원고의 주장은, 원고가 피고-D 송금액들 상당의 대출금채무를 부담할 경우를 대비하여 하는 예비적 주장인바, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고-D 송금액들 중 D가 수행한 기성고 34,062,475원 상당에 한하여 피고에 대하여 상환할 의무를 부담 하는데, 위 의무는 원고-피고 한도대출약정 및 피고와의 위임계약에 의하여 당연히 부 - 14 - 담하는 것이어서, 원고가 그로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 할 수 없고, 원고는 그 나머지 피고-D 송금액들을 피고에게 상환할 의무를 부담하지 않으므로, 피고-D 송금 액들에 의하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없으니, 손해발생을 전제 로 한 원고의 상계 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기 각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사권형관 판사김규화