원고가 자신 명의 위임장으로 작성된 공정증서의 효력을 다투며 강제집행 불허와 채권 상계를 주장함

- 1 - 서울남부지방법원 제16민사부 판결 사 건2012가합6883 청구이의 원 고**** 서울 소송대리인 변호사 **** 피 고주식회사 A 서울 대표자 사내이사 **** 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2013. 4. 16. 판 결 선 고2013. 4. 30. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 - 2 - 피고의 원고에 대한 공증인가 법무법인 삼풍이 2007. 7. 11. 작성한 증서 2007년 제 584호 금전소비대차계약 공정증서에 기초한 강제집행을 불허한다. 이유 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 (1) 주식회사 B(변경 전 상호: 주식회사 B, 이하 ‘B’이라 한다)은 체육종합시설업 등 을 목적으로 하는 회사이다. ****은 B의 대표이사이고, 원고는 ****의 전처이다. (2) 피고는 일반 여행업, 부동산 분양.임대업 등을 목적으로 하는 회사이고, 주식회 사 C(이하 ‘C식회사 C’라 한다)은 콘도미니엄 분양업 등을 목적으로 하는 회사이다. 이 **은 피고와 C식회사 C의 사내이사로서 그 대표자이다. (3) 제주재개발영농조합법인(이하 ‘제주재개발조합’이라 한다)은 농업 체험 관광사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 제주재개발조합의 대표이사인 ****는 ****의 직원으로 서 투자자들을 모집하는 영업사장이다. 나. 공정증서의 작성 (1) ****은 2007. 7.경 피고로부터 사업자금 5억 원을 차용하면서 ****에게 금전소 비대차계약서의 작성을 위임하였다. (2) ****은 2007. 7. 11. 공증인가 법무법인 삼풍에 채권자와 채무자의 대리인으로서 금전소비대차계약에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하였고, 원.피고 사이에 2007. 7. 11. ‘피고가 2007. 7. 9. 원고에게 5억 원을 대여하였다. 원고는 피고에게 2007. 12. 말 5억 원을 변제하고, 이자는 지급하지 않되 위 원금 채무의 변제를 지체할 때에는 연 - 3 - 66%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하며, 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다.’라는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사 건 공정증서’라 한다)가 작성되었다. 다. 이 사건 공정증서에 기초한 채권압류 및 추심명령 피고는 2011. 12. 21. 서울남부지방법원 2011타채30362호로 이 사건 공정증서에 기 초하여 원고의 주식회사 우리은행 등에 대한 예금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심 명령을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 8, 증인 ****의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 다음과 같은 이유로 불허되어야 한다. 가. 원고는 피고와 금전소비대차계약을 체결하지 않았고, ****에게 금전소비대차계약 체결에 관한 대리권을 수여한 적이 없다. 따라서 이 사건 공정증서는 ****이 권한 없 이 작성하여 효력이 없다. 나. 원고는 B로부터 피고에 대한 매매대금채권 6억 원을 양도받았다. 원고는 위 채 권을 자동채권으로 하여 피고의 대여금채권과 상계한다. 3. 이 사건 공정증서의 효력 가. 인정사실 (1) 이 사건 공정증서에는 원고 명의의 위임장(갑 제2호증의 3, 이하 ‘이 사건 위임 장’이라 한다)과 원고의 인감증명서(갑 제2호증의 6)가 첨부되어 있다. (2) 이 사건 위임장에는 원고가 ‘위 1.나.(2)항 기재 내용과 같은 금전소비대차계약 - 4 - 공정증서 작성 촉탁에 관한 일체의 권한을 ****에게 위임하고, ****의 쌍방대리 행위 를 승낙한다.’라는 문구가 기재되어 있다. 그 아래에 있는 위임인란에는 원고의 이름이 기재되어 있고 그 옆에는 원고의 도장이 찍혀 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증 인에 대한 소송행위이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행 권원로서의 효력이 없고, 그와 같은 공정증서를 작성할 대리권이 있다는 점에 대한 증 명책임은 그 효과를 주장하는 채권자에게 있으며, 공정증서의 공증인 직접 작성 부분 의 진정성립은 추정되나 그에 의하여 인정할 수 있는 사실은 대리인이 공정증서의 작 성을 촉탁하였다는 것일 뿐이고 대리인에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 인 정되는 것은 아니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다18114 판결 참조). 다만 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없 는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되 고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결). 이 사건 위임장 중 ‘위임인’란에 기재된 원고 이름 옆의 인영이 원고의 인장에 의한 것임이 인정되므로 이 사건 위임장 전체의 진정성립이 추정되고, 증인 ****의 증언만 으로는 이 사건 위임장이 위조되었다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같이 처분문서인 이 사건 위임장의 진정성립이 인정되는 이상 이 사건 위임장 - 5 - 에 기재된 대로 원고는 ****에게 ‘원고, ****, 주식회사 D가 피고로부터 5억 원을 차 용한다’라는 내용의 금전소비대차계약에 관한 이 사건 공정증서 작성의 촉탁을 위임하 였다고 할 것이다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 피고의 대여금채권이 상계로 소멸하는지 여부 가. 인정사실 (1) B의 주상복합아파트 신축사업의 추진과 중단 (가) B은 2005. 5. 18. 김##으로부터 제주시 연동 **-7 대 2,575.2㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 및 주상복합아파트 건축허가권(이하 ‘이 사건 건축허가권’이라 한다) 을 대금 70억 원에 매수하기로 하는 내용의 ‘부동산 및 사업권 양도양수계약’을 체결하 였다. (나) B은 그 후 이 사건 사업부지에 주상복합아파트를 신축하여 이를 분양하는 사업 을 추진하였으나, 2007년경 위 사업을 중단하였다. (2) 피고의 이 사건 사업부지 등 매수 경위 (가) 피고의 사내이사로서 그 대표자인 ****은 제주재개발조합의 실질적 사주였던 김&&로부터 B이 보유하고 있던 이 사건 사업부지와 이 사건 건축허가권을 매수할 것 을 권유받았다. 김&&은 B의 대표이사인 ****에게 이 사건 사업부지와 이 사건 건축 허가권을 매수한 후 투입한 비용에 관한 자료를 작성해 달라고 한 다음, ****으로부터 ‘제주 연동 지출내역’(을 제3호증의 2)과 이 사건 사업부지에 신축될 공동주택 건축에 관한 ‘착공신고필증’(을 제3호증의 3)을 교부받아 이를 ****에게 전달하였다. (나) ****은 김&&에게 이 사건 사업부지와 이 사건 건축허가권을 매수한 후 비용을 투입하였으므로, 이 사건 사업부지와 이 사건 건축허가권을 90억 원에 매도하겠다고 - 6 - 하였다. (다) ****은 2007. 4. 11. ****과 김&&이 있는 자리에서 ‘B은 이 사건 사업부지와 이 사건 건축허가권을 2007. 4. 11.자로 C식회사 C 대표이사 ****에게 대금 90억 원에 매도하고, 매매대금에 관해서는 C식회사 C 대표이사 ****이 지불하는 방법과 조건에 아무런 이의 없이 따르기로 확약한다.’라는 내용의 확약서(을 제3호증의 1, 이하 ‘이 사 건 확약서’라 한다)에 B의 대표이사로서 날인을 한 다음 이를 ****에게 교부하였다. 그 런데 ****은 매수자금이 C식회사 C가 아니라 피고로부터 나오니 다시 피고를 당사자 로 하여 계약을 체결하자고 제의하였다. (라) 그에 따라 B은 2007. 4. 16. 피고에게 이 사건 사업부지를 대금 90억 원(계약금 및 중도금 40억 원, 잔금 50억 원)에 매도하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한 다)을 체결하였다. 김&&은 이 사건 약정서(갑 제6호증)에 입회인으로 서명하였다. (마) 한편 ****은 2006. 1. 9.경 김&&로부터 제주재개발조합 발행 주식과 부동산 및 제주재개발조합이 제주시 북제주군 애월읍 광령리 ** 일대에서 진행하던 제주조각 공원 재개발사업의 사업권 전부를 대금 210억 원에 매수하였다. 위 사업과 관련하여 피고는 제주재개발조합과 투자조합원 모집에 관한 약정(이하 ‘이 사건 모집약정’이라 한다)을 체결하고, 이 사건 모집약정에 따라 투자조합원에 대한 출자원금 반환 및 수익 금 분배의무에 대하여 연대보증을 한 대가를 제주재개발조합으로부터 지급받기로 하였 는데, 위 대가를 지급받지 못하고 있던 중 위와 같이 위 사업권 등을 인수한 ****으로 부터 그 지급을 담보하기 위하여 제주재개발조합이 발행하고 B이 보증한 30억 원 상 당의 출자증서를 교부받아 보관하고 있었다. 그리하여 피고가 출자증서에 따라 B에 대 하여 권리를 행사할 경우 B은 이 사건 사업부지에 주상복합아파트를 신축.분양하는 - 7 - 사업의 진행에 지장을 받을 수 있었다. (바) 위와 같은 상태에서 B과 피고는 이 사건 약정 당시 계약금 10억 원은 현금으로 지급하고, 중도금 30억 원은 현금이 아니라 제주재개발조합(이 사건 약정서에는 ‘주식 회사 제주재개발영농조합’이라고 기재되어 있으나, 이는 제주재개발조합을 잘못 기재한 것으로 보인다)이 발행한 출자증서로 대체하기로 하였다. 피고는 위에서 본 바와 같이 B에 대하여 출자증서에 따른 채권을 행사할 수 있었으나, B로부터 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기서류를 교부받음과 동시에 출자증서를 B에 교부함으로써 출자증 서에 따른 권리를 행사하지 않는 방식으로 중도금 30억 원의 지급을 갈음하기로 하였 다. 한편 피고는 잔금 50억 원 중 일부의 지급을 갈음하여 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권부 채무 등을 인수하기로 하였고, 나머지 잔금 3억 5,550만 원은 이 사건 사 업부지에 관한 소유권이전등기서류를 교부받는 것과 별도로 B과 서로 협의하여 해결 하기로 약정하였다. (사) 이 사건 약정서에는 이 사건 확약서와는 달리 매매대상물란에 이 사건 건축허 가권이 기재되어 있지 않다. (3) 피고의 계약금과 잔금 지급 및 이 사건 부지에 관한 소유권이전등기 (가) B은 이 사건 약정에 따라 피고로부터 계약금과 잔금을 모두 지급받은 후 2007. 4. 23. 피고에게 이 사건 사업부지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그러나 B은 피 고에게 이 사건 건축허가권과 관련한 권리 일체를 이전하지 않았다. (나) 한편 김&&은 위 거래를 주선한 자로서 이 사건 확약서를 작성할 때와 이 사건 약정서를 작성할 때 각각 그 자리에 있었는데, 이 사건 약정에 따른 매매대상물에 이 사건 건축허가권이 포함되어 있다고 진술하고 있다. - 8 - (4) B의 채권양도와 원고의 상계 (가) B은 2012. 3.경 이 사건 약정에 따라 피고에 대하여 가지는 중도금채권 중 6억 원을 원고에게 양도하고, 2012. 3. 29. 피고에게 위 채권양도 사실을 통지하였다. (나) 원고는 2012. 4. 3. 위 양수금채권을 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 대 여금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다. [인정근거] 갑 제3 내지 6호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4, 5호증의 각 기재, 증인 김&&의 증언, 변론 전체의 취지 나. 피고가 B에 대한 중도금지급채무의 성격 원고가 B로부터 피고에 대한 중도금채권 6억 원을 양도받았음을 전제로 피고에 대 하여 위 채권을 자동채권으로 하여 피고의 대여금채권과 상계한다고 주장하고 있으므 로, 피고가 B에 대하여 부담하는 중도금 지급의무가 무엇인지 문제된다. 즉 피고는 당 초 B에게 중도금 30억 원을 현금이 아니라 제주재개발조합이 발행한 출자증서로 대체 하기로 하였으므로, (1) 중도금 지급의무의 존부와 관련하여 피고가 B에 출자증서 교 부의무를 이행하였는지 여부, (2) 원고가 B로부터 양도받은 중도금채권을 자동채권으 로 하여 상계할 수 있는지 여부에 관하여 차례로 살펴보기로 한다. (1) 피고가 B에 출자증서 교부의무를 이행하였는지 여부 (가) 피고의 주장 피고는 중도금 30억 원 대신 B에 교부하기로 한 제주재개발조합 발행의 출자증서를 공탁하였다. 따라서 피고가 출자증서를 교부하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. (나) 판단 - 9 - B이 이 사건 약정 당시 피고로부터 중도금 30억 원을 현금으로 지급받지 않고 제주 재개발조합이 발행한 출자증서를 교부받음으로써 중도금의 지급을 갈음하기로 약정한 점은 인정된다. 한편 을 제6호증의 기재에 의하면, 피고가 2013. 4. 11. B을 피공탁자 로, B이 피고에게 이 사건 건축허가권을 동시에 이전하는 것을 반대급부로 하여 서울 중앙지방법원 2013년 물제16호로 ‘제주조각공원 재개발사업 출자증서’를 공탁한 사실 을 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실만으로는 피고가 공탁한 ‘제주조각공원 재개발 사업 출자증서’가 중도금 30억 원 대신 B에 교부하기로 한 출자증서에 해당한다는 점 을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 이 사건 약정에 따라 B에 출자증서를 교부할 의무를 이행하였다고 볼 수 없다. (2) 원고가 B로부터 양도받은 중도금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있는지 여 부 (가) 중도금채권이 금전채권인지 여부 피고는 이 사건 약정 당시 중도금 30억 원의 지급을 갈음하여 제주재개발조합이 발 행한 출자증서를 B에 교부하기로 하였다. 따라서 B 또는 B로부터 중도금 중 6억 원에 대한 채권을 양도받은 원고가 피고에 대하여 중도금의 지급을 구할 경우, 피고로서는 금전 지급을 거절하고 이 사건 약정에 따라 출자증서를 교부하겠다고 주장할 수 있다. 원고의 대여금채무는 금전을 목적으로 하는 반면, 피고의 중도금채무는 출자증서를 목 적으로 한 채무로서, 위 두 채무는 서로 같은 종류의 채무가 아니므로 상계적상, 즉 상 계를 할 수 있는 상태에 있다고 할 수 없다. 한편 피고는 이 사건 약정 당시 제주재개발조합이 발행하고 B이 보증한 30억 원 상 당의 출자증서를 보관하고 있어 위 출자증서에 따라 B에 채권을 행사할 수 있었는데, - 10 - B에 위 출자증서를 교부함으로써 위 출자증서에 따른 채권을 행사하지 않기로 하고 중도금 30억 원의 지급을 갈음하기로 하였다. 김&&의 증언에 변론 전체의 취지를 종 합하면, 피고는 이 사건 약정 이후 B에 위 출자증서를 교부하지는 않았으나 출자증서 에 따른 권리를 행사하지 않은 사실, 또한 피고가 이 사건 약정 당시 이 사건 모집약 정에 따른 연대보증의 대가를 지급받지 못한 대신 위와 같이 보관하고 있던 출자증서 를 B에 교부함으로써 출자증서에 따른 채권을 행사하지 않는 방식으로 중도금 30억 원의 지급을 갈음하기로 하였고, 위와 같은 중도금 지급방식을 고려하여 이 사건 사업 부지 등의 대금이 90억 원으로 결정된 사실이 인정된다. 이와 같은 이 사건 약정 및 대금의 결정경위, 이 사건 약정 이후 출자증서에 따른 채권이 행사되지 않은 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고가 2007. 4. 16. 이 사건 약정을 하고 2007. 4. 23.경 B로부터 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기절차의 이행에 필요한 서류를 교부받고도 그로부터 6년이 지난 이 사건 변론종결일 현재까지 출자증 서 교부의무를 이행하지 않았다고 하더라도, 피고가 B 또는 그 채권양수인인 원고에게 출자증서를 교부할 의무 대신 중도금을 금전으로 지급할 의무를 부담한다고 할 수 없 다. (나) 중도금채권에 항변권이 부착되어 있는지 여부 1) 이 사건 약정에 따른 매매대상물에 이 사건 건축허가권이 포함되었는지 여부 이 사건 약정서에는 이 사건 확약서에 기재된 것과 달리 이 사건 건축허가권이 매매 대상물로 기재되어 있지 않으나, 다음과 같은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 건축허가권 도 이 사건 약정에 따른 매매대상물에 포함되었다고 할 것이다. ① ****이 ****에게 이 사건 확약서를 작성.교부한 2007. 4. 11.로부터 불과 5일 - 11 - 만에 이 사건 약정이 체결되었다. ② B에 대한 관계에서 이 사건 확약서의 상대방은 C식회사 C이고, 이 사건 약정서 의 상대방은 피고이다. 그러나 C식회사 C와 피고 모두 ****이 대표자인 회사로서, 이 사건 확약서에서 당사자를 C식회사 C로 하였다가 단지 매수자금이 피고로부터 나온다 는 점 때문에 이 사건 약정을 하면서 매수인을 피고로 변경하였다. 김&&은 위 거래를 주선한 자로서 이 사건 확약서를 작성할 때와 이 사건 약정서를 작성할 때 각각 그 자 리에 있었는데, 김&&은 이 사건 약정에 따른 매매대상물에 이 사건 건축허가권이 포 함되어 있다고 진술하고 있다. ③ B은 2005. 5. 18. 김##으로부터 이 사건 사업부지와 이 사건 건축허가권을 매매 대금 70억 원에 매수하였는데, 2007. 4. 16. 체결된 이 사건 약정에 따른 매매대금은 90억 원으로 20억 원이 증가되었다. 이는 ****이 이 사건 사업부지와 이 사건 건축허 가권을 매입한 후 투입한 비용을 반영한 것인데, 이 사건 건축허가권이 매매목적물에 포함되었음을 전제하였기 때문이라고 할 것이다. ④ ****은 이 사건 약정 체결 전에 피고측에게 이 사건 사업부지 지상의 공동주택 건축에 관한 ‘착공신고필증’을 교부하였다. 따라서 B은 이 사건 약정에 따라 피고에게 이 사건 사업부지에 관하여 소유권이전 등기절차를 이행할 의무가 있을 뿐만 아니라 이 사건 건축허가권도 이전해 줄 의무가 있다. 2) 피고의 중도금지급의무와 B의 이 사건 건축허가권 이전의무가 동시이행관계에 있 는지 여부 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무와의 상계를 허용한다면 상 - 12 - 계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실하게 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다 25242 판결, 대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결 등 참조). 이 사건 약정서에는 이 사건 건축허가권 이전의무의 이행기에 관하여 아무런 정함이 없다. 그러나 피고가 B로부터 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류 를 교부받음과 동시에 출자증서를 B에 교부하기로 약정하였고, 잔금 50억 원 중 일부 의 지급을 갈음하여 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권부 채무 등을 인수하기로 하 였으며, 나머지 잔금 3억 5,550만 원은 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기서류 의 교부와 별도로 B과 협의하여 처리하기로 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 적어도 B과 피고가 협의하여 정하기로 한 잔금 3억 5,550만 원의 지급기일에는 이 사건 건축 허가권 이전의무의 이행기도 도래한다고 할 것이다. 그런데 B은 피고로부터 이 사건 약정에 따른 잔금을 모두 지급받았으므로, B의 피고에 대한 이 사건 건축허가권 이전 의무의 이행기도 이미 도래하였다고 할 것이다. 결국 B에 출자증서를 교부함으로써 이행되어야 할 피고의 중도금지급채무는 원래 B 의 피고에 대한 이 사건 건축허가권 이전의무보다는 먼저 이행되어야 할 것이나, 피고 가 B로부터 이 사건 사업부지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 받고서도 선이 행의무인 출자증서 교부의무를 이행하지 않고 있는 사이에 B의 이 사건 건축허가권 이전의무의 이행기가 도래함으로써 피고의 중도금지급의무와 B의 이 사건 건축허가권 이전의무는 동시이행관계에 놓이게 되었다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다27784, 27791 판결 참조). 따라서 원고가 B로부터 양도받은 피고에 대한 중도금채권은 위와 같이 이 사건 건축허가권 이전의무와 동시이행관계에 있어 동시이행항변권이 부착되어 - 13 - 있는 채권이라고 할 것이므로, 위 채권을 자동채권으로 한 상계는 성질상 허용될 수 없다. (다) 그러므로 원고가 B로부터 양도받은 중도금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다. 재판장 판사전현정 판사김정웅 판사임경옥