피신청인들이 본안 소송의 변론기일에 불출석한 후 소송이 끝났다며 소송비용부담을 신청하고, 이에 불복해 항고함

- 1 - 광 주 고 등 법 원 제 5민 사 부 결 정 사 건 2024라1076 소송비용부담 및 확정 신청인, 상대방**** 피신청인, 항고인1. A 2. B 제1심결정광주지방법원 순천지원 2024. 5. 28.자 2023카확10173 결정 주 문 제1심결정을 취소한다. 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청을 모두 기각한다. 이 유 1. 항고이유의 요지 피신청인들은 문제의 본안 사건(광주지방법원 순천지원 2020가합477) 소송과정에서 변론기일소환장을 2회 모두 수령하지 못한 탓으로 지정된 기일에 각 불출석하였던 것 이고, 그 이후 비록 1개월이 지난 이후이기는 하지만 이를 뒤늦게 알고 기일지정신청 을 하여 현재 그 사건이 여전히 계속 중이므로 그 본안 ‘소송이 재판에 의하지 아니하 - 2 - 고 끝난 경우’에 해당한다고 할 수 없어 신청인의 이 사건 신청은 부당하다. 2. 이 법원의 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 위 본안 사건에서 피신청인 A 외 112인은 2020. 10. 16. 그들 모두가 선정자단 이 되어 피신청인들 2인을 함께 선정당사자로 선임하였고, 이에 피신청인들이 당일 선 정당사자로서 공동으로 원고가 되어 신청인을 상대로 손해배상 청구의 소를 제기하였 다. 2) 위 본안 사건 진행과정에서 담당 재판장은 제1회 변론기일을 2022. 10. 6. 11:20로, 제2회 변론기일을 2022. 12. 1. 11:00로 각 지정하였는데, 그 각 변론기일에 피신청인들은 모두 불출석하였고, 신청인 측은 제1, 2회 변론기일 모두 소송대리인이 출석하였지만 변론을 하지 아니하였다. 3) 피신청인 A은 위 제1, 2회 변론기일에 대한 소환장을 소장에 기재한 그의 주소 지인 ‘****’에서 각각 2022. 9. 13.과 2022. 10. 11.에 모두 직접 수령하였다. 4) 그런데 피신청인 B에 대한 위 제1, 2회 변론기일소환장은 소장에 기재한 그의 주소지인 ‘****’로 모두 우편 발송되었으나 각각 2022. 9. 15.과 2022. 10. 13. 최종적으로 모두 폐문부재로 송달불능이 되었고, 그러자 담당 참여관은 2022. 9. 21.과 2022. 10. 18. 각각 그 변론기일소환장을 민사소송법 제187조에 따라 위 주소지로 등 기우편의 방법으로 이른바 발송송달을 실시하였다. 5) 피신청인 B이 소장에 그의 주소지로 기재한 위 ‘****’는 위 본안 사건 분쟁과 관련된 부동산 매수일인 2017. 10. 11.경의 거주지였을 뿐, 실제로는 그 이후인 - 3 - 2019. 1. 21. ‘****’에 주민등록 전입신고를 마치고 그 무렵부터 위 제1, 2회 변론 기일 소환장이 각각 발송송달된 2022. 9. 21.과 2022. 10. 18.까지 계속 그곳에 거주하 고 있었으며, 다만, 2021. 9. 24.부터 2022. 9. 26.까지는 일시 ‘****’에 주민등 록 전입신고를 해 두고 있었다. 6) 피신청인들은 위 제2회 변론기일로부터 1개월이 훨씬 지난 2023. 7. 13.(피신청 인 A)과 2023. 8. 3.(피신청인 B) 각각 기일지정신청을 하였다. 나. 판단 민사소송법 제187조는 민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있고, 민사소송법 제189조는 같은 법 제187조의 규정에 따라 서류를 발송한 경우에는 발송한 때에 송달된 것으로 본다고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 그런데 민사소송 법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의 한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여 야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다(대법 원 2023. 5. 18. 선고 2023다204224 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판 결 등 참조). 위 가. 항에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 본안 사건의 소장에 - 4 - 기재된 피신청인 B의 주소지는 위 각 변론기일 소환장 발송송달 당시 그의 실제 거주 지가 아니어서[설사 위 제1회 변론기일 소환장이 발송송달된 2022. 9. 21.의 실제 거주 지를 당시 주민등록 전입신고가 되어 있던 위 ‘****’로 본다 하더라도 그 발송 송달이 이루어진 곳은 그곳이 아니라 위 ‘****’이므로 마찬가지이다] 생활근거 지로서 소송서류를 받아볼 가능성이 있는 적법한 송달장소로 보기 어려우므로(그리하 여 피신청인 B의 경우 그 이전의 다른 소송서류들도 민사소송법 제186조의 규정에 따 른 통상송달의 방법으로 송달된 적은 한 번도 없어 보인다) 민사소송법 제187조의 요 건이 갖추어졌다고 할 수 없어, 위 본안 사건의 선정당사자 중 피신청인 B에 대하여는 위 제1, 2회 변론기일소환장이 적법하게 송달되었다고 볼 수 없다. 한편, 민사소송법 제268조 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘당사자가 변론기일에 출석 하지 아니한 때’란 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기 일에 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항에 따라 소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 등 참조). 그리고 동일한 선정자단에서 여러 선정당 사자를 선임하였을 때에는 그 선정당사자들 모두 소송수행권을 합유하는 관계에 있다 고 보아야 하므로(신탁법 제50조 제1항 참조) 그 소송은 이른바 고유필수적 공동소송 에 해당한다고 할 것인데, 고유필수적 공동소송의 경우 합일확정의 필요성으로 인하여 소송자료와 소송진행의 각 통일이 요청되어 공동소송인 가운데 불리한 소송행위는 전 원이 함께 하지 않으면 효력이 없으므로(민사소송법 제67조 제1항), 그 여러 선정당사 자 중 어느 한 선정당사자만의 소취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않 - 5 - 고(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정 참조), 이러한 이치는 변론기일 불출석에 따른 민사소송법 제268조 제2항에 의한 소취 하 간주의 효력 발생과 관련해서도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 비록 선정당사자 중 1인인 피신청인 A이 위 제1, 2회 변론기일소환장을 적 법하게 송달받고서도 각 그 변론기일에 불출석하였고, 그 제2회 변론기일로부터 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않았다 하더라도, 동일한 선정자단에서 함께 선임된 다른 선정당사자로서 그와 고유필수적 공동소송인의 관계에 있는 피신청인 B에 대하여 위 제1, 2회 변론기일소환장이 모두 적법하게 송달되지 아니한 이상 위 본안의 소는 취하 간주되어 종료되었다고 할 수 없으므로, 위 본안의 소는 그 전부가 아직 ‘재판에 의하 지 아니하고 끝난 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 민사소송법 제114조 제1항에 규정된 그 신청의 요건이 충족되지 않아 이를 기각함이 타당하다. 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부 당하고, 피신청인들의 항고는 결국 이유 있으므로 이를 모두 받아들이기로 하여, 주문 과 같이 결정한다. 2024. 7. 23. 재판장 판사배기열 - 6 - 판사김정민 판사고준홍