원고들이 OO동장과 종로구청장을 상대로 담장공사중지처분 취소를 요구함.

【원 고】 원고 1외 1인 【피 고】 종로구청장외 1인 【주 문】 원고들의 이사건 소를 모두 각하한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 피고 ○○동장이 1974.4.19. 원고들에 대하여 행한 담장공사중지처분을 취소한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 직권으로 피고 ○○동장에 대한 이건 소의 적법여부를 판단한다. 행정소송법 제3조에 의하면 항고소송으로서의 행정소송의 피고는 법률에 특별한 규정이 없는한 당해 처분을 행한 행정청이어야 한다고 규정되어 있는바, 여기서 말하는 행정청이란 국가 또는 공공단체를 위하여 의사를 결정하고 외부에 이를 표시집행할 지위에 있는 국가 또는 공공단체의 기관이라고 할 것이며, 다만 행정기관내부에 부속되어 있어서 그 기관의 의사결정을 조력하거나 외부에 대하여 현실로 그 의사를 집행하는데 불과한 행정기관 즉 보조기관은 행정청이라고 말할 수 없고, 따라서 행정소송이 당사자 능력이 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 이건 원고들의 위 피고에 대한 주장은 위 피고가 1974.4.19. 원고들에 대하여 담장공사중지처분을 하였음을 전제로 그 취소를 구하고 있으므로 살피건대, 지방자치법 제147조 3항에 의하면 "동장은 구청장을 보조하며 그 구역내에 시행하는 국가와 자치단체의 사무를 처리하고 소속직원을 지휘감독한다"고 규정하고 있고, 성립에 다툼이 없는 을 2호증(지침시달)의 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 구청장의 권한으로 되어 있는 이건과 같은 담장신고 접수사무등 119개의 민원사무는 서정쇄신행정개혁 제1차 업무처리지침시달(서내 행150-845호)로서 관할 동장에게 사무위임된 사실을 인정할 수 있는바(따라서 그 권한까지 위임한 것은 아니다), 그렇다면 동장은 어디까지나 위에서 말하는 행정청의 보조기관에 불과하다고 할 것이며 달리 동장으로서 이건과 같은 담장공사중지처분을 할 수 있는 권한이 있다는 법적 근거를 찾아볼 수 없다( 건축법 제4조, 제5조 및 제42조등에 의하면 시장, 군수 또는 그 권한을 위임받은 구청장만이 이 법에 따른 건축허가 또는 공사중지등 제반 행정처분을 할 수 있다). 그렇다면 위 피고는 행정소송법 제3조에서 말하는 행정청이 아니라고 할 것이고, 또한 설사 위 피고가 사실상 위 담장공사중지처분을 한 사실이 있다할지라도 위 처분은 전혀 권한없는 기관의 처분으로서 결국 행정처분이 없었던 것과 같은 결과에 귀착되므로 위 피고에 대한 이건 소는 당사자능력 내지 적격이 없는 자를 상대로 하여 제기한 소로서 어느모로 보나 부적법하므로 각하를 면치못한다 할 것이다. (2) 다음에 역시 직권으로 피고 종로구청장에 대한 이건 소의 적법여부를 판단한다. 원고는 위 피고도 피고 ○○동장과 함께 위 (1)항에서 본바와 같은 행정처분을 한 것이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(공사중지공문)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 문제가 된 이건 처분은 피고 ○○동장이 그의 단독명의로 한 것임을 인정하기에 충분하고 달리 위 피고가 원고들에 대하여 이건 처분을 하였다고 볼만한 아무런 증거없다. 그렇다면 결국 위 피고가 이건 처분을 하였음을 전제로 하여 제기한 위 피고에 대한 이건 소는 존재하지도 않는 행정처분의 취소를 구하는 것으로써 부적법하다 할 것이므로 각하를 면할 수 없다. (3) 따라서 원고들의 피고들에 대한 이건 소는 모두 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식