상가 구분소유자들만의 관리단을 만들기 위해 서면으로 규약 변경을 결의하고, 이후 임시집회에서 관리인 등을 선임함.

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 34민 사 부 판 결 사 건2020나2019188 관리단집회결의무효및관리인지위부존재확인 원고, 항소인(탈퇴) ****(변경 전 상호 ****) 원고승계참가인1. C 2. D 3. E 피고, 피항소인1. F 2. G 제1심판결의정부지방법원 고양지원 2020. 6. 12. 선고 2019가합72970 판결 변 론 종 결2021. 8. 25. 판 결 선 고2021. 9. 29. 주 문 1.제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고승계참가인들의 피고 G에 대한 소를 각하한다. 나. 피고 F의 2019. 1. 30.자 관리단 임시집회에서 G을 관리인으로, H를 총무로, I 을 감사로 선임한 결의는 무효임을 확인한다. - 2 - 2.소송총비용 중 원고승계참가인들과 피고 F 사이에 생긴 부분은 피고 F이, 원고승계 참가인들과 피고 G 사이에 생긴 부분은 원고승계참가인들이 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1.원고의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주문 제1의 나항 및 피고 G은 피고 F의 관리인의 지위에 있지 않음을 확인한다. 2.원고승계참가인들의 청구취지 주문 제1의 나항 및 피고 G은 피고 F의 관리인의 지위에 있지 않음을 확인한다(원 고승계참가인들은 이 법원에 이르러 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈 퇴하였다). 이 유 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는, 아래와 같이 고치는 것 이외에는, 제1심판 결 이유의 해당 부분[‘1. 기초사실’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. [고치는 부분] ○ 제1심 판결문 제2면 제13행의 “지하 101호, 102호, 201호, 202호 상가의 구분소유 자이다.”를 “지하 101호, 102호, 201호, 202호 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 구분소유자였던 회사이다.”로 고친다. - 3 - ○ 제1심 판결문 제3면 제1행과 제2행 사이에 아래 내용을 추가한다. 『 라. 한편, 피고 관리단은 원고를 상대로 관리비청구의 소(이하 ‘관련 소송’이라 한 다)를 제기하여 승소판결을 받았고(의정부지방법원 고양지원 2019. 9. 18. 선고 2018가 소32590 판결, 이하 ‘관련 1심 판결’이라 한다), 이에 대한 원고의 항소와 상고가 각 기 각되어(항소심 의정부지방법원 2020. 11. 3. 선고 2019나213796 판결, 이하 ‘관련 2심 판결’이라 한다, 상고심 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다294370 판결, 이하 ‘관련 상고 심 판결’이라 한다) 위 판결은 확정되었다. 마. 관련 소송에서 피고였던 원고는 피고 관리단의 설립 및 관리규약 설정이 위법하 고, 피고 G을 관리인으로 선임한 2019. 1. 30.자 관리단집회 결의가 위법하다는 본안전 항변(이하 ‘관련 본안전 항변’이라 한다)을 하였으나, 원고의 위와 같은 본안전 항변은 관련 1심 판결 및 관련 2심 판결에서 받아들여지지 아니하였다. 바. 원고승계참가인들은 2021. 5. 6. 원고로부터 이 사건 상가 중 각 3분의 1씩의 공 유지분을 매수하고 2021. 5. 21. 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.』 ○ 제1심 판결문 제3면 제2행을 아래와 같이 고친다. 『 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제1, 5, 13, 15호증의 각 기재, 변론 전 체의 취지』 2. 원고승계참가인들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는, ‘원고’를 ‘원고승계참가인들’로 고치는 것 이외에는, 제1심판결 이유의 해당 부분[‘2. 원고의 주장 요지’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 3. 피고 G에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 - 4 - 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는, ‘원고’를 ‘원고승계참가인들’로 고치는 것 이외에는, 제1심판결 이유의 해당 부분[‘3. 피고 G에 대한 소의 적법 여부에 관한 판 단’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 4. 피고 관리단에 대한 청구에 관한 판단 가. 피고 관리단 및 그 규약이 적법하게 성립되었는지 여부 1) 일부공용부분 관리단과 규약 성립 관련 법리 집합건물법 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분 소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시 행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다."라고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유 관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소 유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존 립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다(대법원 2013. 3 . 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조). 집합건물의 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(이 하 ‘일부공용부분’이라 한다)이 있는 경우 그 일부의 구분소유자는 집합건물법 제28조 제2항에 따라 별도의 규약을 만들고 그 공용부분의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으 로 하는 관리단을 구성할 수도 있다(집합건물법 제23조 제2항). 다만 이러한 일부공용 부분 관리단은 당연히 설립되는 것이 아니라 집합건물법 제28조 제2항의 규약에 따라 일부공용부분의 구분소유자들 사이에 명시적인 결의로 정하는 경우에 한하여 설립되 고, 위와 같은 일부공용부분 관리단의 규약은 일부공용부분 구분소유자의 4분의 3 이 - 5 - 상 및 의결권의 4분의 3 이상 다수의 결의에 의해 설정되어야 하며(집합건물법 제29조 제1항), 설정된 규약에서 정할 수 있는 사항은 일부공용부분에 관한 사항으로서 집합 건물 구분소유자 전원에게 이해관계가 있지 아니하거나 구분소유자 전원의 규약에 따 로 정하지 아니한 사항에 국한된다(집합건물법 제28조 제2항)는 점에서 집합건물법 제 23조 제1항의 구분소유자 전원으로 구성된 관리단과 구별된다(대법원 2016. 12. 29. 선 고 2015다239263 판결 등 참조). 2) 관리단집회의 의결과 서면결의 관련 법리 구 집합건물법(2012. 12. 18. 법률 제11555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제38조는 제1항에서 관리단집회에서의 의결 방법으로 “관리단집 회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다.”고 규정하면서, 제2항에서 “의결권은 서면 또는 대리인에 의 하여 행사할 수 있다.”고 정하고 있다. 한편, 구 집합건물법 제41조 제1항은 “관리단집 회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상 의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고 규정 하고 있고, 이러한 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단 집회가 소집, 개최될 필요가 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 등 참 조). 그런데 구 집합건물법 제38조에서 허용하는 의결권의 대리행사는 실제로 관리단집회 결의가 소집.개최된 경우의 의결권 행사방법에 관한 것이고, 구 집합건물법은 그와 달리 관리단집회 결의에 갈음하여 서면으로 합의하는 경우에 관하여는 제41조 제1항에 - 6 - 서 별도로 규정하면서 ’구분소유자의 5분의 4 이상‘의 합의라는 가중된 요건을 정하여 서면결의의 방법이 관리단집회 결의 방법과 다름을 명시적으로 정하고 있고, 한편 제 41조 제2항에서 “구분소유자들이 미리 ’그들 중의 1인‘을 대리인으로 정하여 관리단에 신고한 경우”에 구분소유자들 중 1인인 대리인이 다른 구분소유자를 대리하여 서면결 의 등을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐 그 밖에 서면결의를 대리인에 의하여 할 수 있 는 방법을 정한 바 없으므로, 실제로 관리단집회가 개최되어 관리단의 구성원이 한자 리에 모여 논의하고 결의하는 경우와 달리 서면결의의 경우에는 구 집합건물법이 명문 으로 정한 바와 같이 ‘구분소유자들 중 1인’이 대리인으로 정해져 관리단에 신고된 경 우를 제외하고는 서면결의는 관리단의 구성원인 구분소유자만 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다. 3) 인정사실 갑 제1, 5 내지 8, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1 내지 4, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. ① J는 2000. 5. 22. 사용승인을 받은 이후 상가번영회와 아파트입주자대표회의가 별 개의 단체로 구성되어 상가 부분은 상가번영회가, 아파트 부분은 아파트 입주자대표회 의가 각 관리해왔다. ② 상가번영회 및 아파트입주자대표회의의 각 임원 6명은 2009. 5. 15. 구분소유자 전원을 대상으로 하는 결의절차를 밟아, 집합건물법에 의하여 J 구분소유자 전원을 구 성원으로 하는 J아파트상가관리단(이하 ‘통합 관리단’이라 한다)이 설립되어 있음을 추 인하고 ‘F 관리규약(이하 ‘통합 규약’이라 한다)’을 최초로 제정하였다. 그 후 위 임원 6 명은 J의 전체 구분소유자 105명(당시 기준 상가 19명, 아파트 86명) 중 93명(전유부분 - 7 - 면적 비율에 따른 의결권의 87.02%)으로부터 위와 같은 관리단 설립추인에 관하여 서 면동의를 받았다. ③ 통합 관리단은 2010. 9. 27. 아파트 관리단 측 대표 3인과 상가 관리단 측 대표 3인 총 6인의 대표가 참석한 관리단집회를 통해 “아파트입주자대표회의 단독 구성에 대한 주민의견 수렴 결과 입주자등 86세대 중 64세대가 동의(74.4%)함에 따라 아파트 입주자대표회의로 단독 운영하기로 결정”하는 내용의 결의를 하였다. 그리고 J의 상가 구분소유자(대리인 포함) 총 29명 중 27명(전유부분 면적비율에 따른 의결권 98.03%) 은 같은 날 2010. 9. 27.자 동의서(갑 제6호증, 이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)에 서명날 인하는 방법으로 위 결의에 찬성하고 상가 구분소유자만을 구성원으로 하여 피고 관리 단을 새로이 운영하기로 하면서 2010. 10. 1.부로 통합관리단의 통합규약을 일부 개정 하여 피고 관리단의 규약(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 규약’이라 한다)으로 사용하기로 하였다. ④ 위와 같이 이 사건 동의서에 서명날인을 한 27명 중 구분소유자가 직접 서명하거 나 구분소유자들 중 1인이 대리로 서명한 경우는 5명(전유부분 면적비율에 따른 의결 권 비율은 54.88%)이다. ⑤ 통합 규약 제2조(적용범위)는 『이 규약은 경기도 고양시 덕양구 토당동 K 소재 **** 내의 공동주택 입주자, 상가 구분소유자의 공동소유인 부대시설 및 복리시설과 그 대지 및 부속물의 관리 및 사용에 관하여 적용한다.』, 제3조(용어 정의) 제1호는 『 “구분소유자”라 함은 당해 J 내의 구분소유권을 가진 자를 말한다.』라고 각 규정하 고 있었는데, 이 사건 규약 제2조는 『이 규약은 경기도 고양시 덕양구 토당동 K 소재 **** 내의 상가 구분소유자의 공동소유인 부대시설 및 복리시설과 그 대지 및 부속 - 8 - 물의 관리 및 사용에 관하여 적용한다.』, 제3조(용어 정의) 제1호는 『 “구분소유자”라 함은 당해 J 내의 상가 구분소유권을 가진 자를 말한다.』라고 각 변경하여 규정하고 있다. 4) 판단 위 인정사실과 관계법령에 의하면, 통합 관리단은 당초 J의 아파트 및 상가 구분소유자 전원으로 당연히 구성되어 있었고, 2009. 5. 15. 결의에 의하여 통합 관리 단이 추인됨과 동시에 통합 규약이 제정되었다. 통합 관리단에서 아파트 구분소유자를 제외한 일부공용부분 관리단으로서의 피고 관리단이 적법하게 성립하기 위해서는 상가 구분소유자만을 구성원으로 하여 피고 관리단을 새로이 운영하기로 통합 규약을 개정 한 이 사건 규약이 적법하게 성립하여야 한다. 그러나 통합 규약을 이 사건 규약으로 개정한 2010. 9. 27. 결의는 실제로 관리단집회가 개최되어 의사가 이루어진 것이 아니 라 이 사건 동의서에 구분소유자 및 대리인들이 서명하는 방식의 서면결의로 이루어졌 다. 그렇다면 위 서면결의가 관리단집회에서 결의된 것으로 보기 위해서는 구 집합건 물법 제41조 제1항에 따라 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 찬성으로 합의 되어야 하고, 설령 구분소유자를 대리하여 서면결의를 한 대리인이 적법한 대리권을 수여받은 경우라고 하더라도 구 집합건물법상 대리인에 의하여 서면결의를 할 수 있는 것은 구분소유자들 중 1인이 대리인으로 관리단에 신고된 경우밖에 상정할 수 없는데, 이 사건 동의서가 구분소유자의 5분의 4 이상의 찬성으로 합의되었음을 인정할 증거가 없고, 서면결의를 한 대리인이 구분소유자들 중 1인이었음을 인정할 증거도 없다(오히 려 앞서 본 바와 같이 이 사건 동의서에 서명날인을 한 27명 중 구분소유자에 해당하 는 사람은 5명에 불과하다). - 9 - 따라서 통합 규약을 이 사건 규약으로 개정한 2010. 9. 27. 결의는 위법하고, 피고 관리단은 ‘일부공용부분 관리단’으로서 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다. 5) 피고 관리단의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고 관리단은, 관련 소송에서 일부공용부분 관리단으로서의 피 고 관리단의 성립과 이 사건 규약의 성립이 적법하였음이 확정판결에 의하여 인정되었 으므로, 이와 상반되는 주장은 기판력에 반하거나 확정판결이 인정한 사실에 반한다고 주장한다. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지 만, 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다 70181판결, 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 등 참조). 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나, 관련 사건의 확정판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경 우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결 등 참조). 위 인정증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 관련 소송에서 피고였던 원고의 본안 전 항변에 대하여 관련 1심 판결 및 관련 2심 판결이 원고의 본안전 항변을 배척하기 는 하였지만, 그러한 내용은 관련 소송의 본안판단을 하기 위한 전제로서 판단되었을 뿐 관련 소송의 판결 주문에 포함되지는 않은 사실이 인정된다. 따라서 이 법원이 관 련 소송에서의 본안전 항변에 관한 판단과 다른 판단을 하는 것이 확정된 관련 소송 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다. - 10 - 나아가 위 인정증거에 의하면, 원고의 본안전 항변에 대하여 관련 1심 판결 1) 과 관련 2심 판결이 설시한 내용은 아래가 전부이고, 관련 상고심 판결은 “원고가 주장한 상고 이유가 소액사건심판법에서 정한 적법한 상고이유 될 수 없다”는 이유로 상고를 기각 한 사실이 인정된다. 이 법원이 관련 소송에서의 본안전 항변에 관한 판단과 다른 판단을 하는 것은 ‘사 실 인정’에 관하여 다른 판단을 하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 위와 같이 관련 1심 판결 과 관련 2심 판결이 설시한 ‘이유’는 원고의 본안전 항변을 배척한다는 결론을 반복하 여 설시한 것에 불과한 바, 이와 같은 관련 2심 판결의 이유 기재가 민사소송법 제208 조 제2항 3) 을 위반한 것인지는 별론으로 하더라도 이 법원으로서는 관련 소송의 판결 에 기재된 판단이 정당한지 판별할 수 없고, 더욱이 관련 2심 판결이 ‘참조’하라고 기 재한 서증은 다름 아닌 이 사건 제1심의 판결문인바 심급의 원칙에 비추어 보더라도 이 법원이 단순히 이 사건 제1심판결문을 첨부한 관련 소송에서의 본안전 항변에 관한 1) 관련 1심 판결은 소액사건심판법에 따라 판결의 이유를 기재하지 아니할 수 있었다. 2) 관련 소송에서의 갑 제24호증은 피고 관리단이 제출한 이 사건 제1심판결문이다. 3) 제208조(판결서의 기재사항 등) ② 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도 로 당사자의 주장, 그 밖의 공격ᆞ방어방법에 관한 판단을 표시한다. 원고에게 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제2항에 근거한 J 상가에 대한 관리단으로서의 당사자능력이 인정되고, 대표자인 관리인 G도 위 법률과 규약에 따라 적법 하게 선임되었다고 인정된다. [관련 1심 판결의 이유 전부] 일부공용부분을 위한 관리단으로서 원고 관리단의 설립 및 관리규약 설정의 적법 여부, G을 재차 관리인으로 선임한 2019. 1. 30.자 관리단집회 결의의 적법 여부 등을 다투는 피 고의 주장들은 모두 이유 없다(구체적 이유는 갑 제24호증 2) 참조). [관련 2심 판결 중 본안 전 항변에 대한 이유 전부] - 11 - 판단에 기속된다고 볼 수 없다. 이 부분 피고 관리단의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 나. 소결 이 사건 규약은 적법하게 성립되었다고 볼 수 없고, 피고 관리단은 이 사건 규 약에 따라 일부공용부분 관리단으로 성립되었다고 볼 수 없어 여전히 기존의 통합 규 약이 적용되는 통합 관리단에 해당한다고 보아야 하며, 통합 규약이 아닌 이 사건 규 약에 따라 2019. 1. 30.자 관리단 임시집회에서 G을 관리인으로, H를 총무로, I을 감사 로 선임한 결의는 소집 및 의결과정 등에서의 하자에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 무효이고(2019. 1. 30.자 관리단 임시집회에서의 결의가 통합 규약에 따라 아파트 를 포함한 전체 구분소유자들 사이에서 적법하게 이루어졌음을 인정할 증거가 없다), 피고가 이를 다투고 있는 이상 J의 구분소유자들인 법률상 이해관계를 갖는 자로서 그 무효확인을 구하는 원고승계참가인들의 확인의 이익도 인정된다. 5. 결론 원고승계참가인들의 피고 G에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 피고 관리단에 대한 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 원고승계참가인들이 이 법원에 이르러 승계참가하 였고 원고가 탈퇴하였으므로 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 재판장 판사구자헌 판사박성준 - 12 - 판사천지성