원고가 피고 명의로 근저당권을 설정한 뒤, 피고가 실제 채권자가 아니라고 주장하며 근저당권 말소를 청구함

- 1 - 전 주 지 방 법 원 제 12민 사 부 판 결 사 건2023가합10947 근저당권말소 원 고A 피 고B 변 론 종 결2024. 3. 6. 판 결 선 고2024. 4. 3. 주 문 1.피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2020. 12. 24. 대구지방법원 **** 접수 제31642호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하 라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 1) 주위적으로 주문 제1항(근저당권 설정등기의 무효), 예비적으로 주문 제1항(변제로 인 1) 원고는 소장 청구취지에서 위 각 청구를 단순병합 형태로 기재하였으나, 아래에서 보는 청구원인에 관한 원고의 주장 요지에 따라 본문과 같이 정리하였다. 한편, 원고는 2024. 1. 9.자 청구취지 및 청구 원인변경신청서를 제출하여 이 사건 소 중 부당이득반환청구(청구취지 제2항) 부분을 철회하여 소를 일부 취하하였으나, 피고가 부동의 하였으므로 소취하의 효력은 없다. - 2 - 한 피담보채무의 소멸) 및 피고는 원고에게 805,630,000원 및 이에 대하여 이 사건 소 장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 2019.경부터 C과 투자와 대여 명목의 금전거래를 계속해 왔고, 이를 위해 C은 자신의 계좌 외에 배우자나 처형인 피고 명의의 계좌도 이용하였다. 나. 원고와 C은 2020. 12. 23. 채권자를 ‘C’으로 하고 차용금을 3억 원(원고가 당시까 지 차용한 돈과 추가로 차용하기로 한 4,000만 원을 합친 금액)으로 확정하는 한편, “위 차용금의 담보로 채권자(근저당권자)를 B으로 하는 근저당권을 설정한다.”는 등의 합의사항을 기재한 차용금 증서(이하 ‘이 사건 차용증서’라 한다)를 작성하고 상호 날 인하였다. 다. C은 2020. 12. 23.부터 같은 달 26.까지 피고 명의 계좌를 이용하여 합계 4,000 만 원을 원고에게 송금하였고, 원고는 2020. 12. 24. 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 채무자를 원고, 근저당권자를 피고, 채권최고액 3억 6,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)의 설정등기를 마쳤다. 라. 원고와 C은 2021. 8. 13. 이 사건 차용증서의 차용금 3억 원에 2억 원을 추가하 여 차용금액을 총 5억 원으로 정하고 그에 대한 이자 등을 약정하는 내용의 차용증을 작성하였다. 마. C은 원고를 상대로, 위 2021. 8. 31.자 차용증에 기한 약정금 중 변제받지 못한 283,358,851원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2023. 12. 8. - 3 - 전부승소 판결을 선고받았고, 위 판결은 상소 없이 그대로 확정되었다(인천지방법원 부 천지원 2023가단106735 판결, 이하 ‘관련 소송’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 12호증, 을 제1 내지 제5, 7호증의 각 기 재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 주위적으로, 원고는 C과 사이에 금전차용 등의 거래를 했을 뿐이고, 피고는 그 거래의 당사자 내지 채권자가 아니므로, 피고를 근저당권자로 하는 이 사건 근저당권 은 피담보채권이 부존재하여 무효인바, 피고는 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있 다. 2) 예비적으로, 설령 원고와 C 사이의 금전거래와 관련하여 피고가 C과 함께 또는 단독으로 그 당사자 내지 채권자에 해당하여 이 사건 근저당권이 유효라 하더라도, 원 고가 그 피담보채무액 이상을 지급하여 모두 변제하였으므로, 피고는 이 사건 근저당 권을 말소하고, 피담보채무액을 초과하여 지급된 돈을 반환해야 한다. 나. 주위적 청구에 관한 판단 1) 관련 법리 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일 인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되 었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유 - 4 - 효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조). 나아가, 채권자 와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제 가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없다. 따라서 그 행위가 가지 는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자 들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 그리고 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자 로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효 하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있 다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2020. 7. 9. 선 고 2019다212594 판결 등 참조). 2) 이 사건 근저당권의 경우 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정 할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 원고, C, 피고 사이에 피고 명 의로 이 사건 근저당권을 설정하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 수는 있으나, 그 피담보채권이 불가분적 채권관계 형성 등으로 인하여 실질적으로 피고에게 귀속되었다 고 보기는 어렵다. ① 피고는 이 사건 근저당권의 설정 경위 등에 관하여 ‘C이 배우자와 2019. 12. 경부터 진행 중인 이혼소송의 재산분할에서 불리해질 것을 우려하여 2020. 9. 16.경부 터 피고의 계좌를 이용하여 원고에게 돈을 이체하는 등 금전거래를 하였고, 같은 이유 로 이 사건 근저당권이 피고 명의로 설정된 것’이라고 주장하였고, 이는 C에게 피고의 계좌 사용을 허락했을 뿐이라는 취지이다. 2) - 5 - ② C은 피고의 계좌를 자신이 관리하며 자신의 돈을 원고에게 송금하거나 원고 가 이체한 돈을 수령한 것으로 보이는바, 그와 같이 송금된 금원 중 피고의 돈이 일부 라도 포함되는 등 C과 원고 사이의 위 금전거래와 관련하여 피고의 어떠한 이해관계 가 개입된 사정은 찾아볼 수 없다. ③ 이 사건 차용증서에 “차용금의 담보로 채권자(근저당권자)를 B으로 하는 근 저당권을 설정한다.”는 기재가 있지만, 그 채권자를 ‘C’으로 특정함으로써 피고를 포함 시키지 않았는바, 위 기재는 단지 부동산등기부상 근저당권자를 C의 처형관계에 있는 피고의 명의로 등재하기로 하는 명의신탁에 관한 합의로 보일뿐, 위 차용금에 대한 채 권자까지 피고로 정하는 취지의 약정으로 보기는 어렵다. ④ 이러한 사정들에 비추어, 피고는 원고와 C 사이의 자금거래에 관하여 C에게 피고의 계좌이용을 허락하고 이 사건 근저당권 설정을 위한 근저당권자 명의를 대여한 것에 불과할 뿐, 원고에 대하여 C과 불가분채권자의 관계에 있다고 보기는 어렵고, 달 리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 따라서 피고를 채권자라고 할 수 없으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 그 피 담보채무가 존재하지 아니하거나 부종성에 반하여 무효이다. 다. 소결론 피고는 원고의 주위적 청구에 따라 원고에게 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말 소등기절차를 이행할 의무가 있다. 이와 같이 원고의 주위적 청구를 인용하는 이상 예 비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다. 2) 2023. 5. 15.자 및 2023. 11. 7.자 준비서면 - 6 - 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사고춘순 판사이태희 판사남윤표