원고가 피고로부터 총 6,500만 원을 빌린 뒤 채권최고액과 경매비용만을 공탁하고 근저당권설정등기 말소를 청구함

- 1 - 판결요지 : 채무자로서 근윀당권을 설정하여 준 사람이 채권최고액만을 공탁 하고서 근윀당권설정등기의 말소를 구하는 경우 , 채권최고액을 초과하는 잔 존 피담보채무액의 변제 ( 딐는 공탁 ) 를 조건으 로 하여서만 그 말소를 구할 수 있다고 한 사례 윀당권은 원본 , 이자 , 위약괈 , 채무불이행으로 인한 손해배상 묏 윀당권의 실 행비용을 담보하는 것이며 , 채권최고액의 정함이 있는 근윀당권에 있어 서 이 러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우 , 윁어도 근윀당권자와 채무자 겸 근윀당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 위액의 변제가 있 을 때까지 근윀당권의 효력은 채권최고 액과는 관계없이 잔존채무에 여위히 미친다고 할 것인바 ( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000 다 59081 판결 등 참조 ), 원고는 이 사건 근윀당권의 채무자 겸 근윀당권설정자로서 채권최고액과는 관계없이 채권 위액을 변 제하기 위에는 위 근윀당권의 말소를 구할 수 없다 . - 2 - 의 정 부 지 방 법 원 판 결 사 건2006가단**** 근저당권설정등기말소 원 고**** 소송대리인 변호사 **** 피 고**** 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2008. 3. 4. 판 결 선 고2008. 4. 1. 주 문 1. 피고는 원고로부터 18,265,000원 및 이에 대한 2006. 11. 4.부터 다 갚는 날까지 월 2%의 비율에 의한 금원을 지급받은 후 원고에게 ****에 관하여 **** 2005. 6. 9. 접수 제ᄋᄋᄋ호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게 ****(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 ○ - 3 - ○ ○등기소 2005. 6. 9. 접수 제ᄋᄋᄋ호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 이 유 1. 기초사실 가. ****은 2002. 6.경 피고로부터 15,000,000원을 차용하였는데, 그 후 ○ ○ ○은 2005. 5.경 피고에게 50,000,000원을 더 빌려주면 위 채무 15,000,000원을 합한 65,000,000원에 대하여 당시 자신의 처인 원고 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공 하겠다고 제의하였다. 나. 이에 피고는 2005. 5. 31. ****에게 50,000,000원을 추가로 대여하면서, 위 합계 65,000,000원(이하 ‘이 사건 차용금’이라 한다)에 대하여 이자 월 2%, 변제기 2005. 12. 31.로 정하여 대여하였다. 다. 그 후 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 **** 2005. 6. 9. 접수 제ᄋᄋᄋ호로 채무자 겸 근저당권설정자 원고, 채권최고액 65,000,000원으로 된 근저당 권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다. 라. ****은 2005. 8. 25. 2,000,000원, 2006. 1. 20. 2,000,000원 합계 4,000,000 원을 이 사건 차용금에 대한 변제로서 피고에게 지급하였다. 마. 그 후 ****이 피고에게 위 차용금을 변제하지 못하자, 피고는 ****지방 법원 2006타경ᄋᄋᄋ로 위 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고 위 법원으로부터 경매개시결정이 내려지자, 원고는 2006. 11. 3. ****지원 2006년 금제ᄋᄋᄋ호로 공탁자를 원고, 피공탁자를 피고로 하여 위 채권최고액 65,000,000원 및 경매신청비용 - 4 - 802,560원을 합한 65,802,560원을 변제공탁하였다. 바. 피고는 2006. 11. 14. 위 공탁금을 위 피담보채무의 일부변제로서 수령한다는 의 사표시를 하고 수령하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5, 7호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ① 이 사건 근저당권설정등기는 전남편인 ****이 원고 몰래 인감도장과 신분증 을 가져가 원고를 채무자로 하여 근저당권을 설정한 것이고, 원고 명의의 차용증도 피 고가 이 사건 부동산에 대한 경매신청을 취하하는데 필요하다고 하여 인감도장을 가져 가서 임의로 작성한 것이어서, 원고가 근저당권의 채권최고액과 경매신청비용을 변제 공탁함으로써 이 사건 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였을 뿐 아니라, ② 위 ○ ○ ○가 1989. 9.경 2,000,000원, 2001. 6.경 6,000,000원, 2004. 12. 11. 3,000,000원, 2005. 8. 25. 2,000,000원, 2006. 1. 20. 2,000,000원을 각 변제하고, 원고가 2006. 11. 3. 65,802,560원(= 채권최고액 65,000,000원 + 경매신청비용 802,560원)을 변제공탁함으로써 이 사건 저당권의 피담보채무 전액을 변제하여 소멸 하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 원고는 위 차용금 합계 65,000,000원(50,000,000원 ＋ 15,000,000원)의 차용금반환 및 이자지급채무를 담보하기 위하여 위 근저당권설정등기를 경료한 것이다. 따라서, 위 변제공탁일까지 피고에게 변제하여야 할 금액은 ① 위 차용금 65,000,000원(= 15,000,000원 + 50,000,000원), ② 위 원금에 대한 차용일인 2005. 5. 31.부터 변제 - 5 - 공탁일인 2006. 11. 3.까지의 이자 22,265,000원, ③ 위 경매절차의 집행비용 802,560원 합계 88,067,560원(= 65,000,000원 + 22,265,000원 + 802,560원) 인데, ****으로부터 2005. 8. 25.과 2006. 1. 20. 각 2,000,000원씩 합계 4,000,000원을 위 차용금에 대한 이자의 일부로 충당하였으므로, 결국 원고의 위 변제공탁은 채무의 일부에 대한 것으로서 무효이고 그렇지 않다 하더라도 피고에 게 나머지 18,265,000원(= 88,067,560원 - 65,802,560원 - 4,000,000원)을 더 변제하여야 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 3. 판 단 가. 원고가 이 사건 근저당권의 채무자로서 책임을 질 것인지 여부 (1) 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채 권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당 권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다 59081 판결 등 참조). (2) 그러므로, 원고가 채권최고액과 신청비용을 변제공탁한 이 사건에 있어서, 원 고가 이 사건 근저당권의 채무자 겸 근저당권설정자인지에 대하여 살피건대, 어느 부 동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실 한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장 하는 자에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있는 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다72763 판결 등 참조). 그런데 원고가 채무자로 되어 있는 이 - 6 - 사건 근저당권설정등기가 위조된 근저당권설정계약에 의하여 마쳐진 것으로서 무효라 고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 을1, 2, 5호증[위 채택 증거들 가운데 을5호증(근저 당권설정계약서)는 그 중 원고의 인영부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 원고는 이 문서가 위조된 것이라고 항변하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 항변은 받아들이지 않는다]의 각 기재에 의하면, 원고는 2005. 5. 31.경 남 편이었던 ****과 함께 피고로부터 65,000,000원을 차용하고 그에 대한 담보로 이 사건 부동산에 대하여 채무자로서 피고에게 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정할 수 있다[설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고가 피고에게 차용증(을1호증)을 작성하여 줌으 로써 이 사건 차용금채무에 대하여 추인하였다고 봄이 상당하다]. (3) 따라서, 원고는 이 사건 근저당권의 채무자 겸 근저당권설정자로서 채권최고액 과는 관계없이 위 채권 전액을 변제하기 전에는 위 근저당권의 말소를 구할 수 없다고 할 것인바, 과연 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채무 전부를 변제하였는지에 관하 여 살펴보기로 한다. 나. 이 사건 근저당권의 피담보채무 변제 여부 (1) 원고가 ****과 함께 2005. 5. 31. 피고로부터 이 사건 차용금 65,000,000 원을 이자 월 2%로 약정하여 차용하면서 위 채무를 피담보채무로 하여 이 사건 근저 당권을 설정한 사실, 피고가 ****으로부터 이 사건 차용금에 대한 이자로 2005. 8. 25.과 2006. 1. 20. 두 차례에 걸쳐 합계 4,000,000원을 지급받은 사실, 피고가 피담보 채무의 일부변제로써 위 공탁금 65,000,000원을 수령한 사실은 앞에서 살펴본 바와 같다. 이에 의하면, 피고가 피담보채무의 일부변제로써 위 금원을 수령한 이상 위 변 - 7 - 제공탁은 위 금원의 범위내에서는 유효한 일부변제가 된다 할 것이고, 이 사건 차 용금의 차용일인 2005. 5. 31.부터 원고의 위 변제공탁일인 2006. 11. 3.까지 발생한 이자는 22,265,000원[65,000,000원 × (1년 ＋ 157일/365일) × 0.24 = 22,310,136원이 나 피고가 인정하는 22,265,000원으로 계산하기로 한다]인데, 위 4,000,000원과 65,802,560원은 법정충당의 법리에 따라 위 집행비용 802,560원 및 미지급이자 22,265,000원에 우선 충당되고(위 2005. 8. 25.자 및 2006. 1. 20.자 각 2,000,000원 의 지급당시 발생한 이자가 3,718,356원 및 10,043,835원으로서 변제한 금액을 초 과하므로 민법 제479조에 따라 모두 이자에 먼저 충당된다), 나머지 46,735,000원 (= 65,000,000원 + 4,000,000원 - 22,265,000원)은 차용원금 65,000,000원에 변제충 당되어, 결국 이 사건 근저당권의 남은 피담보채무액은 18,265,000원(= 65,000,000 원 - 46,735,000원) 및 이에 대한 변제공탁일 다음날인 2006. 11. 4.부터 갚는 날 까지의 지연손해금이 되므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무 전부가 변제로 인하여 소멸되었다고 할 수 없다. (2) 원고는, ① ****이 2005. 5. 31. 피고로부터 실제 차용한 금원은 차용증(을 1호증)과는 달리 미화 39,952달러로 당시 환율에 의하더라도 40,790,992원(39,952달러 × 1,021원)일 뿐이고, ② 위 ****이 위 변제금원 이외에 1989. 9.경 2,000,000원, 2001. 6.경 6,000,000원, 2004. 12. 11. 3,000,000원을 더 변제하였으므로, 위 차용원리 금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대, ① 원고가 ○ ○ ○과 함께 2005. 5. 31. 피고로부터 65,000,000원을 차용한 사실은 앞서 본 바와 같고, ② ****이 피고에게 1989. 9.경 2,000,000원, 2001. 6.경 6,000,000원을 대여하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 - 8 - ****이 피고에게 2004. 12. 11. 3,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼 이 없으나, 을10, 11호증의 기재에 비추어 위 사실만으로는 위 3,000,000원이 이 사건 차용금에 대한 변제로 지급되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없 으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 소결 그런데, 원고의 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제는 특별한 사정이 없는 한 선 이행 의무라 할 것이므로 원고가 피담보채무 전액의 소멸을 주장하면서 이 사건 근저 당권에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 이유 없다 할 것이지만, 원고의 위와 같은 청구에는 법원의 심리 결과 피담보채무가 남아 있는 것으로 판명될 경우 잔존채 무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이러한 경우에는 장래이행의 소로서 그 근저당권의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 할 것이므로, 피고는 원고로부터 이 사건 근저당권의 남은 피담보채무 액인 18,265,000원 및 이에 대한 2006. 11. 4.부터 다 갚는 날까지 월 2%로 계산한 지연손해금을 지급받은 후 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이 행할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 근저당권설정등기말소청구는 위에서 인정된 피담보채권에 관한 원고의 선이행을 조건으로 하는 범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김창현 _________________________ - 9 - 건물의 표시 남양주시 **** 아파트 제○동 제○호