C회사의 대표로서 채무를 연대보증하고, 근저당권이 설정된 토지에 관한 빚 일부를 피고에게 지급함.

대 구 고 등 법 원 제 1 민 사 부 판 결 사 건2016나22579 근저당권말소 원고, 항소인A 경주시 *** 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인B 경주시 *** 소송대리인 변호사 **** 제1심판결대구지방법원 경주지원 2016. 5. 3. 선고 2015가단12454 판결 변 론 종 결2017. 6. 9. 판 결 선 고2017. 7. 14. 주 문 1. 제1심판결 중 아래 원고청구 인용부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 260,000,000원 및 이에 대하여 2014. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음, 원고에게 별지 토지목록 기재 각 토 지에 관하여 대구지방법원 경주지원 2007. 8. 27. 접수 제54349호로 마친 각 근저당 권설정등기 및 대구지방법원 경주지원 2008. 4. 17. 접수 제20975호로 마친 각 근저 당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 20%는 원고가 부담하고, 나머지 80%는 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 피고는 원고로부터 30,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 토지목록 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 경주지원 2007. 8. 27. 접수 제54349호로 마친 각 근 저당권설정등기 및 대구지방법원 경주지원 2008. 4. 17. 접수 제20975호로 마친 각 근 저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 대표이사이다. 피고는 ① 2007. 8. 27. C 에게 100,000,000원을, 변제기를 2007. 12.말로 정하고 변제기에 150,000,000원의 원리 금을 변제받기로 하여 대여하고, 그 담보조로 원고 소유 별지 토지목록 기재 각 토지 에 관하여 채권최고액 150,000,000원으로 하여 대구지방법원 경주지원 2007. 8. 27. 접 수 제54349호로 각 근저당권설정등기를 마치고, ② 2008. 4. 17. C에게 200,000,000원 을, 변제기를 2008. 10.말로 정하고 변제기에 300,000,000원의 원리금을 변제받기로 하 여 대여하고, 그 담보조로 별지 토지목록 기재 각 토지에 관하여 채권최고액 300,000,000원으로 하여 대구지방법원 경주지원 2008. 4. 17. 접수 제20975호로 각 근 저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 ①, ② 대여금을 통틀어 ‘기존 대여금’이라 하고, 위 합의서 가. C은 피고에게 130,000,000원을 지급하기로 합의하며, 본 합의서에 명시된 지급금액을 최 종 지급금액으로 하기로 한다. 나. C은 피고가 지정하는 은행 계좌로 합의금액을 지급한다. 다. 피고는 본 합의서에 명시된 합의금을 수령함으로써 추후 어떠한 형태로도 C에게 채권 지 급을 요구하여서는 안 된다. 라. 본 합의서는 피고의 지정 계좌로 합의금이 입금됨과 동시에 효력을 얻는다. 마. 피고는 합의금 수령과 동시에 피고가 가압류 및 (근저당권을) 설정한 별첨 경주시 ** 일 원의 부동산에 대하여 채권 설정 해지절차를 피고의 비용으로 이행한다. ①, ② 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 나. C이 기존 대여금을 변제하지 아니하자, 원고는 본인 및 C의 대표이사로서 2012. 12. 31. 피고와 사이에, ‘① 피고는 2012. 12. 31. C에게 350,000,000원을 이자 없이 변 제기 2013. 12. 20., 지연손해금비율 연 25%로 정하여 대여하고, ② 원고는 C의 위 채 무를 연대보증한다’는 내용의 금전소비대차 약정(을 제1호증 공정증서, 이하 ‘이 사건 제1약정’이라 한다)을 하였다. 다. 피고는 2013. 6. 26. C을 대표한 원고와 사이에, 다음과 같은 합의(갑 제1호증, 이 하 ‘이 사건 제2합의’라 한다)를 하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 라. 원고는 2014. 5. 15. 피고에게 100,000,000원을 지급하였다(갑 제3, 4호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 제5호증의 1 내지 8, 제7호증의 5, 7, 10, 을 제1호증, 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 제1약정 및 이 사건 제2합의의 의미 가. 이 사건 제1약정의 의미 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있 는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대 차의 효력이 생긴다(민법 제605조). 민법 제605조 소정의 준소비대차는 구채무가 소비 대차일 경우에도 성립하고, 준소비대차가 이루어진 경우 구채무가 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 그 소멸 여부는 당사자의 의사에 따를 것이지만, 원칙으로 구채무는 동 일성을 유지하면서 소비대차의 형태로 존속하고, 그 담보도 그대로 존속한다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결 등 참조). 다툼 없는 사실, 위 인정사실, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 제1약 정에 의하여 ① C과 사이에, 기존 대여금의 원금을 350,000,000원으로 정하고, 지연손 해금비율을 연 25%로 정하기로 합의하였고, ② 원고와 사이에, 원고가 위 C의 채무를 연대보증하기로 합의한 사실이 인정되므로, 이 사건 제1약정은 민법 제605조 소정의 준소비대차에 해당한다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 근저당권은 이 사건 제1약정 이 정한 채권을 피담보채권으로 하여 그대로 존속한다고 할 것이다. 나. 이 사건 제2합의의 의미 1) 당사자들의 주장 원고의 주장은, 이 사건 제2합의는 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 경개 계약이라는 것이다. 피고의 주장은, 이 사건 제2합의는 구채무의 동일성을 유지하면서 그 채무금액을 감축하는 약정이라는 것이다. 2) 판단 위 인정사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 을 종합하면, 피고는 이 사건 제2합의에 의하여 C과 사이에, 피고가 C으로부터 이 사 건 제1약정이 정한 채권액 중 130,000,000원을 지급받을 것을 정지조건으로 하여 이 사건 제1약정이 정한 나머지 채권을 포기하기로 합의한 것으로 봄이 타당하므로, 원고 의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 제2합의의 라항에는 ‘본 합의서는 피고의 지정 계좌로 합의금이 입금됨 과 동시에 효력을 얻는다’라고 명시되어 있다. ② 이 사건 제2합의에 기재된 문언의 취지는, ㉠ C은 이 사건 제1약정에 의하여 피 고에 대하여 부담한 채무액 중 130,000,000원을 피고에게 지급하고, ㉡ 피고는 위 금 액을 지급을 받을 경우 이 사건 제1약정에 C에 대하여 가지고 있던 나머지 채권을 청 구하지 아니하고, 원고에게 이 사건 근저당권을 모두 말소하여 준다는 내용이다. 3. 이 사건 제2합의의 해제 여부 가. 관련 법리 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책 임이 있다(민법 제387조 제1항). 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때 에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조). 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어 서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결 등 참조). 소정의 기간 내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 기간 또는 기일 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시하 고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2381 판결 등 참조). 나. 판단 C은 이 사건 제1약정에 의하여 2013. 12. 20.까지 350,000,000원을 지급하기로 피고 와 약정한 사실, C은 2013. 6. 26. 이 사건 제2합의에 의하여 이 사건 제1약정상의 채 무 중 130,000,000원을 지급하기로 피고와 합의한 사실은 앞서 본 바와 같고, C은 2013. 12. 20.까지 피고에게 130,000,000원을 지급하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, C은 2013. 12. 21. 이 사건 제2합의에서 정한 채무의 이행을 지체한 것으로 볼 것이다. 위 인정사실, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, ①　 피고 는 2014. 2. 26. C에게 이행최고(을 제2호증)를 하였는데, 그 취지는 이 사건 제2합의 에서 정한 채무를 2014. 3. 2.까지 이행할 것을 최고한다는 것과 2014. 3. 2.까지 채무 를 이행하지 않으면 이 사건 제2합의는 별도 통보 없이 해제된다는 것인 사실, ② C은 2014. 3. 2.까지 피고에게 130,000,000원을 지급하지 아니한 사실, ③ 피고는 2014. 3. 3. C에게 이 사건 제2합의의 해제 통보(을 제3호증)를 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, C은 피고로부터 130,000,000원을 지급할 것을 최고받은 2014. 2. 26.부터 기산하여 상당하다고 인정되는 2014. 3. 2.까지 피고에게 130,000,000 원을 지급하지 아니하였으므로, 피고는 2014. 3. 3. 이 사건 제2합의의 해제권을 취득 하였다고 할 것이니, 특별한 사정이 없는 한 피고가 2014. 3. 3. C의 이행지체를 이유 로 C에 대하여 한 이 사건 제2합의의 해제는 적법하다. 다. 이 사건 제2합의의 효력 존속 여부 (부정) 1) 원고의 주장은, 원고는 피고의 2014. 3. 3.자 해제 후에 피고와 사이에, 이 사건 제2합의의 효력을 유지하기로 합의하였다는 것이다. 살피건대, 원고가 주장하는 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 2) 원고의 주장은, 피고가 2014. 3. 3.자 해제 후인 2014. 5. 15.에 이 사건 제2합의 가 여전히 효력이 있음을 전제로 하여 원고로부터 100,000,000원을 지급받았으므로, 피고가 이 사건 제2합의는 현재 효력이 있다는 것이다. 살피건대, 피고가 2014. 5. 15. 원고로부터 100,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 바와 같이 피고가 2014. 3. 3. 이 사건 제2합의를 해제한 것 은 적법한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 C은 위 지급 당시 피고에 대하여 이 사 건 제1약정에 의한 채무를 부담하고 있었던 점에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피 고가 이 사건 제2합의가 현재 효력이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 4. 이 사건 근저당권의 말소의무 (조건부 인용) 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 제2합의가 해제되었더라도, 이 사건 제2합의는 화해계약으로서 창설적 효 력이 있으므로 이 사건 제1약정에 의한 채무는 부활하지는 않았고, 원고가 이 사건 제 2합의에 의한 채무액 130,000,000원 중 100,000,000원을 피고에게 변제하였으므로, 피 고는 이 사건 제2합의에 따라 원고로부터 나머지 채무액 30,000,000원(= 130,000,000 원 - 100,000,000원)을 지급받음과 동시에 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 제2합의가 해제되어 소멸하였다. 피고는 원고로부터 이 사건 제1약정이 정 한 대여금채권액을 모두 지급받은 다음 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있 다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2합의는 피고가 C으로부터 130,000,000원을 지급받을 것을 정지조건으로 하여 이 사건 제1약정상의 나머지 채권을 포기하기로 하는 계약이 라고 볼 것인데, 이 사건 제2합의는 정지조건이 성취되기 전에 해제되어 효력이 소멸 되었다. 이 사건 제2합의의 효력이 소멸된 이상 이 사건 제1약정은 여전히 효력이 있 다고 할 것이다. 근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 잔 존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구 하는 경우, 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있 다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결 등 참조). 채무자가 1개 또는 수개의 채무 의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(민법 제479조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1약정에 의하면, 피고는 C에게 350,000,000원을 이자 없이 변제기 2013. 12. 20., 지연손해금비율 연 25%로 정하여 대여하고, 원고는 C의 위 차용금채무를 연대보증하였는데, 원고는 2014. 5. 15. 피고에게 100,000,000원을 지 급하였으므로, 위 변제액을 민법 제479조에 따라 법정충당하면 아래와 같이 현재 원금 은 260,000,000원(= 350,000,000원 - 90,000,000원)이 남아 있다. 즉 변제액 100,000,000원은 대여금 원금 350,000,000원에 대한 변제기(2013. 12. 20.) 다음 날(2013. 12. 21.)부터 변제일(2014. 5. 15.)까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해 금 10,000,000원(= 146일/365일 × 100,000,000원 × 0.25)에 우선 충당하고, 남은 금액 90,000,000원(= 100,000,000원 - 10,000,000원)을 원금 350,000,000원에 충당하면, 원금 은 260,000,000원(= 350,000,000원 - 90,000,000원)이 남는다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고로부터 260,000,000원 및 이에 대하여 2014. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금비율인 연 25%의 비율로 계산한 지 연손해금을 지급받은 다음, 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무 가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. 다. 원고의 나머지 주장에 대한 판단 1) 원고의 주장은, 피고가 이 사건 제1약정이 정한 C 및 원고에 대한 채권액의 지급 을 위하여 2012. 12. 31. D, E로부터 주식회사 F에 대한 채권 200,000,000원을 양도받 고, 그 외에도 이 사건 제1약정이 정한 C 및 원고에 대한 채권액을 일부 변제받아, 이 사건 제1약정에 의한 채권액 350,000,000원 중 130,000,000원만 남게 되었고, 그 후 2013. 6. 26. 채권 잔액 130,000,000원을 지급받기 위하여 C과 사이에 이 사건 제2합 의를 체결하였는데, 2014. 5. 15. 원고로부터 100,000,000원을 지급받았으므로, 피고의 잔존 채권액은 30,000,000원에 불과하다는 것이다. 갑 제6호증의 기재에 의하면, 피고가 2012. 12. 31. D, E로부터 주식회사 F에 대한 채권 200,000,000원을 양도받은 사실은 인정되나, 다툼 없는 사실, 위 인정사실, 갑 제 6호증, 제7호증의 7의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 이 사건 제2합의 당시 이 사건 제1약정에 의한 채권 액 350,000,000원 중 220,000,000원이 소멸되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. ① D, E는 이 사건 제1약정일(2012. 12. 31.)에 위와 같은 채권양도를 하였으나, 그 채권양도서(갑 제6호증)에는 피고가 이 사건 제1약정에 의하여 가지는 채권을 변제하 기 위하여 채권을 양도한다는 기재는 없다. ② 이 사건 제1약정일(2012. 12. 31.) 당시 C이 피고에 대하여 부담하고 있던 기존 대여금채권의 원리금 합계는 450,000,000원(= 2007. 8. 27.자 대여원리금 150,000,000 원 + 2008. 4. 17.자 대여원리금 300,000,000원)이었다. C은 피고와 사이에 체결한 이 사건 제1약정에 의하여, C이 피고에 대하여 부담하고 있던 기존 대여금의 원리금채무 중 350,000,000원만을 지급하기로 합의하였다. D, E는, C에게 기존 대여금을 대여할 것을 피고에게 권유한 점 및 기존 대여금 중 일부를 자신들이 사용한 점에 대하여 책 임을 지기로 하고, 기존 대여금의 원리금 중 일부를 변제하기 위하여, 피고에게 주식회 사 F에 대한 채권 200,000,000원을 양도하기로 피고와 약정하였다(다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 7). ③ E는 피고에 대한 사기죄를 범하였다는 공소사실로 기소되었는데(대구지방법원 경주지원 2014고단592), E의 변호인이 형사재판에서 제출한 변론요지서(갑 제7호증의 7)에는, D, E의 채권양도는 이 사건 제1약정상의 채무를 변제하기 위한 것이 아니라, D, E가 피고와 사이에 별도로 체결한 2012. 12. 31.자 합의에 의한 채무를 변제하기 위한 것이라고 기재되어 있다. 2) 원고의 주장은, 이 사건 제2합의에 의하면 피고는 이 사건 제2합의에서 정한 채 무를 변제받음과 동시에 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2합의는 적법하게 해제되어 효력이 소멸되었으므로, 이 사건 제2합의가 현재 유효함을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. 5. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결 중 당심에서 인정한 원고청구 인용부분에 해당하 는 원고 패소부분은 당심과 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들 여 이를 취소하고, 피고에게 위 말소등기절차의 이행을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사진원두 판사성기준