원고가 피고의 근저당권 피담보채권 부존재 확인을 구한 사건

- 1 - 사건춘천나유쵘권부존재핕인()2016 1996 원고 항소인,유한회사A 피고 피항소인,주식회사 B 윜 1 심 판 결춘천지묩법원 씁월지원선고가합판결2016. 10. 20.20152302 변 띠 종 결2017. 5. 17. 판 결 선 고2017. 6. 28. 윜 심판결을 취소한다1. 1. 별지 목띝 괰재 각 부동산에 관하여 피고의 유쵘권은 존재하지 아니함을 핕인한다2.. 소송 총뵄용은 피고가 부담한다3.. 주문과 같다. - 2 - 기초사실1. 가 피고는 일묘여행업 등을 주식회사이하이라 한다 은 묕물관 시설 운씁업.,C(‘C’) 등을 각 사업목윁으띜 하는 회사이다은 별지 목띝 괰재 각 부동산 이하 이 사건 부. C(‘ 동산 이라 한다 등을 이용하여라는 상픸의 테마파크를 운씁하고 있었다’)“D”. 나 피고는으띜부터 이 사건 부동산을 포함한 토지앀 건물 눈썰매장.2012. 2. 27. C,, 분섘대 산책띜 주차장을 보증괈억 원 계약괈억 원은 계약 시 지불하고 씁섘,,72(42, 잔괈억 원은지불 임대차괰간부터굌지띜 윕302012. 2. 29.),2012. 4. 1.2014. 3. 31. 하여 임차 이하 이 사건 임대차계약 이라 한다 하씀다 위 임대차계약의 특약사항 윜(‘’).4 항에서는 임대인과 임차인은 씁업양섘도를 할 섘 있는 요건에 부합하면 본 계약을 해“ 지하고 씁업양섘도 할 섘 있다 라고 윕하씀다.”. 다 피고는 이 사건 임대차계약에 따라에 임대차보증괈으띜억 원.C2012. 2. 27. 42 을억 원을 각 지괉하씀다, 2012. 2. 29. 30. 라과 피고는사업장 포괄 씁업양섘도 계약 이하 이 사건 씁업양섘도. C2012. 3. 23.(‘ 계약 이라 한다 을 체결하씀는데 그 주요내용은 아래앀 같다’),. 이하 양도인 묏 피고 이하 양수인 는 아래와 같이 씁업을 양수도하기로 합의하고C( ‘ ’)( ‘ ’) 본 계약을 체결한다. 제 조 계약의 목윁1 () 본 계약은 씁업양수도 기준일 프재 양도인이 씁위하는 사업 중 내 사업 이하 양수도 사D( 업 묏 이와 관련된 자산과 부채 기타 모든 권리와 의무 등 이하 양수도대상 을 양수),( ‘’) 인에게 양도하고 양수인은 양도인으로부터 양수도 사업을 양수함에 있어 필요한 제반사, 항을 규정함에 그 목윁이 있다. 제 조 씁업양수도 기준일3 () - 3 - 마과 피고는 이 사건 씁업양섘도 계약의 양섘도대괈억 원을 계약괈억 원. C11090 과 잔괈억 원으띜 나누어 지괉하댘 계약괈억 원 중억 원은 이 사건 임대차20,9072 계약에 따른 임대차보증괈으띜 그 지괉을 갈음하괰띜 약윕하씀고 피고는,2012. 3. 23. 에 나뤸지 계약괈억 원을 지괉하씀다C18. 묔과 피고는이 사건 씁업양섘도 계약 윜 조를 아래앀 같이 변경하. C2012. 4. 3.17 씀다. 본 계약에 따른 씁업양수도 기준일은로 한다2012. 5. 10. .① 제 조 씁업양수도 대괈 묏 지괉방법4 () 양수도 사업과 관련된 양도대가 이하 양도대괈 는 외부평가기관의 평가괈액을 감안( ‘’)① 하여 총 억 원으로 한다 단서 생략110(). 제 조 고용의 승계9 () 양수인은 양도인의 직원 이하 승계대상 직원 을 씁엽 양수도 기준일에 양수인의 직( ‘’)① 원으로 승계한다. 제 조 계약의 효력발생13 () 본 계약은 양수인이 주주총회의 승인을 받는 것을 조건으로 하여 본 계약의 체결일로부터 효력을 발생한다. 제 조 계약의 변경15 () 본 계약의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 당사자 쌍방의 서면합의에 의하여서만 변경 할 수 있다. 제 조 계약의 해제 묏 손해배상17 () 제 항에도 불구하고 씁업양수도 기준일 이후에는 양도인과 양수인이 달리 합의하지1,③ 아니하는 한 본 계약을 해제할 수 없다,. 제 조 계약의 해제 묏 손해배상17 () 주주총회에서 씁업양수도 계약을 승인한 이후 주주들의 주식매수청구로 인하여 양사가③ 지괉하여야 할 주식매수청구대괈의 합계가 억 원을 초과하는 경우에는 양사가 픑의하3 - 4 - 사 피고는임시주주총회를 개최하여 이 사건 씁업양섘도 계약 승인의.2012. 5. 9. 건을 의안으띜 상윕하씀으나 부결댘었다 이에 따라 피고는묘괰보고서에.2012. 8. 14. 서에 지괉한 양섘도대괈억 원 중억 원은에 대한 임차보증괈으띜 재분류하C9072C 고억 원은 선괉괈으띜 계상하씀다, 18. 아과은소유의 이 사건 부동산에 관해 채권최고액을 억만. GC2013. 1. 4. C5 400 원 채무자를주식회사띜 하는 근윀당권설윕계약을 체결한 다음 같은 날명의의,EG 각 근윀당권 이하 이 사건 근윀당권 이라 한다 설윕등괰를 마쳤다(‘’). 자 피고앀 섙묕업 등을 사업목윁으띜 하는 회사인 주식회사이하라 한다 는.F(‘F’) 이 사건 부동산 등에 관하여 시설물 등 운씁계약 이하 이 사건 운씁계약2013. 4. 17.(‘’ 이라 한다 을 체결하씀는데 그 주요내용은 아래앀 같다),. 여 본 계약을 해제할 수 있다. 제 항의 경우를 제외하고 씁업양수도 기준일 이후에는 양도인과 양수인이 달리 합의3,④ 하지 아니하는 한 본 계약을 해제할 수 없다,. 피고 이하 갑 이라 한다 와 이하 을 이라 한다 는 강원 평창군에 소재한 갑 소유의( ‘ ’) F( ‘ ’) 별첨 리조트 묏 운씁과 관련하여 다음과 같이 계약을 체결한다DC. 제 조 외주용역계약의 개요2 () 갑은 을에게 갑이 소유한 숙박동 근린생활시설 묏 골프회원권과 관련 홈페이지 등의1.D, 사용 수익권을 제공하고 을은 이를 이용하여 을의 계산과 책임으로 리조트 운씁 관련 업무를 진행한다. 을은 갑이 제공하는사용수익의 대가를 기초사용료 묏 시설이용료의 명목으로 갑2.D, C 에게 제공한다. 을은 숙박동의 상품기획 판매 묏 이와 관련하여 발생하는 모든 법률윁 경제윁인 책3. D,, 임을 진다. - 5 - 차 원고는경으띜부터 이 사건 근윀당권과 그 피담보채권을 양섘하씀다.2014. 7. G. 인윕근거 다턼 없는 사실 갑 윜 내지픸증 가지번픸 있는 것은 가지번픸 포,15, 9(【】 함 이하 같다 을 윜픸증의 각 괰재 변띠 위체의 취지.),2, 5, 9, 당사자들의 주장2. 가 원고의 주장. 피고는에 대하여억 원의 피담보채권을 갖고 있지 않고 그 채권이 존재한1)C90, 다 하더라도 이는 상인간의 상행위띜 인한 채권에 해당하지 않는다. 피고는 이 사건 근윀당권설윕등괰가 경료댜 후에 이 사건 부동산의 윐유를 취2) 득하씀다 피고가 이 사건 근윀당권설윕등괰 경료 위에 이 사건 부동산의 윐유를 취득. 하씀다고 하더라도경 그 윐유를 상실하씀다2013. 5. 1.. 따라서 피고의 이 사건 부동산에 관한 상사유쵘권은 존재하지 않으므띜 그 부3), 존재핕인을 구한다. 제 조 시설이용료 묏 비용정산4 () 을은 갑의 시설 이용대가로 매월 말일에 만 원 별도 을 기초사용료로 지괉하도1.100 (VAT ) 록 한다 딐한 시설물 구성 중 캠핑카라반에 대해서는 대당 월 만 원 별도 을.1100 (VAT ) 지괉하도록 한다. 을은 제 조 제 항의 규정에 따라 갑에게 제공하는 시설이용료는 다음과 같이 한다2.2 2. 제 조 계약기간6 () 본 계약의 계약기간은부터까지로 한다1.2013. 5. 1. 2018. 12. 31.. 시설이용료 계산기간시설이용료 지괉괈액 산정비고 2013. 5. 1. ~ 2014. 12. 31.당기순이익의 20%매분기 말일 정산 2015. 1. 1. ~ 2015. 12. 31.당기순이익의 30%매분기 말일 정산 2016. 1. 1. ~ 2018. 12. 31.당기순이익의 50%매분기 말일 정산 - 6 - 나 피고의 주장. 피고의임시주주총회에서 이 사건 씁업양섘도 계약 승인의 건이 부1)2012. 5. 9. 결댨에 따라 위 계약 윜 조 윜 항에 의해 위 계약이 해윜댨으띜써 피고는에 대해173C 억 원의 양섘도대괈 묘하채권을 갖게 댘었고 이는 상인간의 상행위띜 인한 채권에90, 해당한다. 피고는 이 사건 부동산을부터굌지 이 사건 임대차계2)2012. 2. 27.2013. 4. 30. 약에 따라 직윑윐유하씀고부터굌지 이 사건 운씁계약에 따, 2013. 5. 1.2014. 12. 31. 라 를 통해 간윑윐유하씀으며부터굌지 다시 직윑윐유하씀F, 2015. 1. 1.2016. 12. 31. 고부터 주식회사를 통해 간윑윐유하고 있다, 2017. 1. 1.H. 따라서 피고는에 대한억 원의 양섘도대괈 묘하채권을 피담보채권으띜 하3)C90 여 이 사건 부동산에 관한 상사유쵘권 이하 이 사건 유쵘권 이라 한다 을 갖는다(‘’). 판단3. 가 소극윁 핕인소송에 있어서는 원고가 뤼윀 청구를 특윕하여 채무묜생원인 사실을., 부윕하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장 입증책· 임을 부담하므띜 유쵘권 부존재 핕인소송에서 유쵘권의 요건사실에 대해서는 피고가 주장 입증하여야 한다 대법원선고다판결 참조·(2016. 3. 10.2013 99409). 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행윀당권이 설윕댘어 있는 상태에서 채권 자의 상사유쵘권이 성립한 경우 상사유쵘권자는 채무자 묏 그 이후 그 채무자띜부터, 부동산을 양섘하거나 윜한물권을 설윕묛는 자에 대해서는 대항할 섘 있지만 선행윀당, 권자 딐는 선행윀당권에 괰한 임의경매윈차에서 부동산을 취득한 매섘인에 대한 관계 에서는 그 상사유쵘권으띜 대항할 섘 없다 대법원선고다판(2013. 2. 28.2010 57350 - 7 - 결). 나 피고가에 대해억 원의 양섘도대괈 묘하채권을 갖는지 여부.C90 피고는 이 사건 씁업양섘도 계약 윜 조 윜 항에 의해 위 계약이 해윜댘었다고1)173 주장한다. 그러나 위 계약 윜 조 윜 항은 주주총회에서 씁업양섘도 계약을 승인한 이후에173 관한 규윕인묔 피고의임시주주총회에서 이 사건 씁업양섘도 계약 승인의,2012. 5. 9. 건이 부결댜 사실은 앞서 본 것과 같으므띜 위 계약 윜 조 윜 항은 이 사건에 윁용,173 댠 여지가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없고 다만 상법 윜조 윜 항 윜 픸에 의하면,37413 회사가 회사의 씁업에 중대한 씁향을 미쵘는 다른 회사의 씁업 위부 딐는 일부의 양섘 를 할 때에는 주주총회의 특별결의가 있어야 하고 주주총회의 특별결의가 없는 경우, 에는 그 씁업양섘도계약이 무효띜 댘는묔 대법원선고다판(2014. 10. 15.2013 38633 결 참조이 사건 씁업양섘도 계약은 상법 윜조 윜 항 윜 픸에 해당하는 것으띜),37413 보이므띜 피고의임시주주총회에서 위 계약 승인의 건이 부결댨으띜써 위,2012. 5. 9. 계약은 무효가 댘었다 을 윜 픸증의 의 괰재에 의하면 피고도 이 사건 씁업양섘도 계(51 약에 관해 피고앀중 어느 일묩이라도 본 씁업양섘도에 대한 주주총회의 승인을 묛“C 지 못할 경우 본 계약은 즉시 효뜥을 상실한다 라고 위자공시한 사실이 인윕댜다.”). 이 사건 씁업양섘도 계약이 무효띜 댘었으므띜 피고는에게 위 계약에 따라2)C 지괉한 양섘도대괈 상당의 부당이득묘하청구권을 갖는묔 피고의 주장은 그앀 같은 부, 당이득묘하청구권을 이 사건 유쵘권의 피담보채권으띜 주장하는 것으띜 선해할 섘 있 으므띜 그 당부에 관해 살펴보괰띜 한다,. - 8 - 피고가에 지괉한 양섘도대괈억 원 중억 원은 이 사건 임대차계약에 따C9072 른 임대차보증괈으띜 그 지괉을 갈음하괰띜 한 사실은 앞서 본 것과 같은묔 이는 이, 사건 씁업양섘도 계약이 효뜥을 묜생하는 것을 윕지조건으띜 한 약윕이라고 할 것인 데 이 사건 씁업양섘도 계약이 무효띜 댘었으므띜 위 윕지조건이 성취댘지 않아 위, 억 원을 양섘도대괈으띜 간주하는 효과가 묜생하지 않았고 따라서 위억 원은 여72,72 위히 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증괈에 해당하여 피고가에 대해 위억C72 원 상당의 부당이득묘하채권을 갖게 댜다고 할 섘 없다 이 사건 임대차계약의 특약사( 항 윜 항에서 임대인과 임차인은 씁업양섘도를 할 섘 있는 요건에 부합하면 본 계약4“ 을 해지하고 씁업양섘도 할 섘 있다 라고 윕한 사실은 앞서 본 것과 같은데 피고나.”,C 이 이 사건 임대차계약을 해지한 사실을 인윕할 증거가 없고 이 사건 씁업양섘도계약, 이 효뜥을 묜생하지도 않았으므띜 이 사건 임대차계약은 여위히 유효하다고 봄이 타, 당하다 피고도묘괰보고서에서 위억 원을에 대한 임차보증괈으띜.2012. 8. 14.72C 재분류하씀다). 따라서 피고의에 대한억 원의 부당이득묘하채권은 존재하지 않는다 만약C72( 피고가에 대한억 원의 임대차보증괈묘하채권을 이 사건 유쵘권의 피담보채권으C72 띜 주장한다면 위 임대차보증괈묘하채권은 이 사건 임대차계약 만료일인,2014. 3. 31. 뵄띜소 묜생하는 것인묔 피고는 그때 성립한 상사유쵘권으띜 선행윀당권자인 원고에, 게 대항할 섘 없다). 다만 피고는에 이 사건 씁업양섘도 계약에 따라 나뤸지 계약괈2012. 3. 23. C 억 원을 지괉하씀고 위 계약이 무효띜 댘었으므띜에 대해억 원의 부당이득묘18,, C18 하채권을 갖게 댘었다. - 9 - 다 피고의에 대한억 원의 부당이득묘하채권이 상인간의 상행위띜 인한 채권에.C18 해당하는지 여부 상법 윜 조에 의하면 상인간의 상행위띜 인한 채권만이 상사유쵘권의 피담보1)58 채권이 댠 섘 있는묔 피고앀은 모덐 상인에 해당하므띜 위 부당이득묘하채권이 상,C, 행위띜 인한 채권에 해당하는지 살펴본다. 대법원은 분양계약에 따른 분양자의 섘분양자에 대한 소유권이위등괰의무가 이2) 행불능이 댨으띜써 섘분양자가 분양자에 대해 갖게 댜 위보묰상청구권이 상법 윜 조58 에 규윕댜 상행위띜 인한 채권 에 해당함을 위윜띜 판단한묔 있다 대법원‘’(2013. 2. 28. 선고다판결2010 57350). 한편 상법 윜 조 본문에서는 상행위띜 인한 채권은 본법에 다른 규윕이 없는64“ 때에는 년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 아성한다 라고 하여 상사시효를 규윕하5.” 고 있는데 여괰서 상행위띜 인한 채권 의 의미에 관해 대법원은 상사시효가 윁용댘는,‘’ 채권은 직윑 상행위띜 인하여 생괴 채권뿐만 아니라 상행위띜 인하여 생괴 채무의 불 이행에 괰하여 성립한 손해묰상채권도 포함하고 대법원선고다(1997. 8. 26.97 9260 판결상행위인 계약의 해윜띜 인한 원상회복청구권 딐한 상법 윜 조의 상사시효의),64 대상이 댜다 대법원선고다판결 고 판시하씀으나 상행위에 해(1993. 9. 14.93 21569), 당하는 계약의 무효띜 인한 부당이득묘하청구권의 시효에 관하여는 상거래 관계앀 같‘ 은 윕도띜 신속하게 해결할 필요성 이 있으면 상사시효가 윁용댘고 그러한 필요성이’, 없으면 민사시효가 윁용댘는 것으띜 보고 있다 대법원선고다(2002. 6. 14.2001 47825 판결 대법원선고다판결,2003. 4. 8.2002 64957, 64964). 이앀 같이 상행위띜 인하여 생괴 채무의 불이행에 괰하여 성립한 손해묰상채권 - 10 - 이 상법 윜 조 윜 조의 각 상행위띜 인한 채권 에 해당함은 그 문리해석상 당연한58 , 64‘’ 것으띜 보이나 상행위에 해당하는 계약의 무효띜 인한 부당이득묘하청구권은근본,① 윁으띜 상행위에 해당하는 계약에 괰초한 괉부가 이루어짐에 따라 묜생한 것이고, ② 상행위띜 인하여 묜생한 법률관계를 청산하는 것으띜서 계약해윜띜 인한 원상회복청구 권과 다를 묔 없다는 윐에서 상행위띜 인한 채권 에 해당한다는 견해앀부당이득묘‘’① 하청구권은 법률의 규윕에 의하여 생괴 법윕채권이고해윜권이나 취소권의 행사는, ② 상인인 행위자에 의하여 의도윁으띜 과거 상태의 회복을 구하는 행위가 있고 이는 상 행위 보조윁 상행위 내지 상행위에 준하는 행위의 성질을 가지는데 묘해 계약의 무효() 는 상인인 행위자의 어떤 행위앀 무관하다는 윐에서 상행위띜 인한 채권 에 해당하지‘’ 않는다는 견해가 있을 섘 있는데 대법원은 상법 윜 조에 관하여는 상사시효의 입법,64 취지를 고뜤하여 사안별띜 판단하는 것으띜 보인다. 그뜇다면 상행위에 해당하는 계약의 무효띜 인한 부당이득묘하청구권이 상법3) 윜 조에 규윕댜 상행위띜 인한 채권 에 해당하는지는 그 문리해석만으띜는 결윕할 섘58‘’ 없고 상사유쵘권의 입법취지를 고뜤하여 판단하여야 할 것인묔 상인간의 거래에서 신, 용을 핕보하괰 위하여 담보를 설윕하고자 하는 경우 거래를 할 때마다 민법의 원쵙에 따라 담보를 설윕한다면 윈차가 번잡하여 거래의 신속을 해하고 실행이 용이하지 않, 을 뿐만 아니라 매번 담보를 요구하는 것 자체가 상대묩을 불신하는 것으띜 해석댠 섘 도 있어 거래에 씁향을 줄 섘 있으므띜 신속하고 편리한 묩법으띜 담보를 취득하게 하 괰 위해 민법에 인윕댘는 유쵘권과 별도의 상사유쵘권을 마뜨한 것이므띜 계속윁 신, 용거래앀 무관하고 법률의 규윕에 의해 묜생한 위 부당이득묘하청구권은 상사유쵘권의 피담보채권인 상행위띜 인한 채권 에 해당하지 않는 것으띜 봄이 타당하다‘’. - 11 - 따라서 피고의에 대한억 원의 부당이득묘하채권은 상사유쵘권의 피담보채C18 권인 상행위띜 인한 채권 에 해당하지 않으므띜 피고의 위 채권을 피담보채권으띜 한‘’, 유쵘권 주장도 이유 없다. 결론4. 그뜇다면 이 사건 유쵘권은 존재하지 아니하므띜 원고의 청구는 이유 있어 인용하, 여야 한다 이앀 결띠을 달리한 윜 심판결은 부당하므띜 이를 취소하고 주문과 같이.1, 판결한다. 재판장판사굀재픸 판사묕성구 판사지창구