치매 노인의 예금 인출·수표 현금교환 후 보관금 미반환 손해배상 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2020나22118 부당이득금 원고, 항소인망 A의 소송수계인 1. B 2. C 원고들 소송대리인 변호사 ○○ 피고, 피항소인1. D **** 2. E **** 3. F **** 4. G(개명전 이름 : H) **** 피고들 소송대리인 변호사 ○○, ○○, ○○ 제1심판결****지방법원 2020. 4. 16. 선고 2019가합201154 판결 변 론 종 결2021. 3. 24. 판 결 선 고2021. 5. 26. - 2 - 주 문 1. 당심에서 한 청구의 추가 및 감축에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 공동하여, 원고 B에게 17,142,857원, 원고 C에게 11,428,571원 및 이에 대하여 2020. 12. 7.부터 2021. 5. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날 까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 F, G는 공동하여, 원고 B에게 65,271,428원, 원고 C에게 43,514,286원 및 이에 대하여 2020. 12. 7.부터 2021. 5. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚 는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 30%는 원고들이 부담하고, 70%는 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고 B에게 137,357,140원, 원고 C에게 91,571,420원 및 위 각 돈에 대한 2017. 8. 30.부터 이 사 건 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(망 A는 제1심에 서 불법행위로 인한 손해배상청구와 부당이득반환청구를 하였다가 당심에서 위임계약 불이행에 기한 손해배상청구와 사무관리로 인한 손해배상청구를 추가하였으며, 망 A의 사망으로 원고들이 소송수계를 한 후 청구를 감축하였다). - 3 - 이 유 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 망 A(1929. 12. 8.생 여성으로 2021. 3. 8. 사망하였다. 이하 ‘망인’이라 한다)는 망 ****과의 사이에 유일한 자식으로 아들 망 J(2017. 7. 4. 사망)을 두었다. 망 J은 원 고 B과 사이에 아들 C과 딸 피고 G를 두었다. 피고 G는 피고 F와 제1심 소송 도중인 2019. 4.경 이혼하였고, 피고 D, E은 피고 F의 부모이다. 망인은 2019. 2. 4. 이 사건 소를 제기한 후 당심 소송 도중 2021. 3. 8. 사망함으로 인하여, 원고 B, C 및 피고 G가 망인의 재산을 공동상속하였고(원고 B 3/7 지분, 원고 C, 피고 G 각 2/7 지분), 원고 B, C이 망인의 소송을 수계하였다. 나. 부동산의 매각 및 대금 입금 망인은 2017. 6. 9. K과 사이에, 망인이 K에게 **** 토지 및 그 지상 단 독주택(이하 ‘망인매도부동산’이라 한다)을 4억 5,000만 원[계약금 4,500만 원(계약 시 지급), 중도금 2,000만 원(2017. 7. 20. 지급), 잔금 3억 8,500만 원(2017. 8. 30. 지급)] 에 매도하는 계약(이하 ‘망인매도계약’이라 한다)을 체결하였다(갑 제5, 11호증). 망 J과 B은 2017. 6. 9. 망인으로부터 대리권을 수여받아(을 제22호증), 망인의 대 리인으로서 망인매도계약을 체결하였다. K은 망인매도계약의 대금을 아래와 같이 망인 명의 ****(이하 ‘▲▲농 협’이라 한다) 예금계좌(**** , 이하 ‘망인예금계좌’라 한다)에 입금하였고(을 제14호 증), 2017. 8. 30. 망인매도부동산에 관하여 K 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(을 제 25호증의 1, 2). - 4 - 다. 망인의 거주지 변경 및 망인의 예금 인출 피고 F, G는 2017. 7. 27. 11:00경 망인이 거주하던 요양원을 방문하여 외박신청을 하고 망인을 데리고 나갔고(갑 제8호증), 망인은 그 때부터 2017. 11. 7.까지 피고 F, G의 집에서 거주하였다(을 제21호증 제3면, 갑 제31호증 제10면, 갑 제18호증의 1, 피 고 F에 대한 본인신문 녹취서 제21면). 망인의 주민등록은 2017. 7. 28. 피고들의 주소지로 전입신고되었고(갑 제9호증, 갑 제36호증의 1, 2, 을 제26호증), 원고의 신분증, 인감, 인감증면서 및 이 사건 계좌의 통장이 그 무렵 갱신되었다. 망인예금계좌에 있던 예금은 2017. 7. 28.부터 2017. 8. 31.까지 아래와 같이 현금 또는 자기앞수표로 망인에게 인출되었고(이하 ‘망인예금인출’이라 한다. 을 제14호증), 망인예금인출 당시 피고 F, G가 동행하였다(피고 F 본인신문 녹취서 제17, 20, 21면). 라. 자기앞수표의 현금교환 거래일시금액거래내용거래기록사항거래점 2017. 7. 28. 16:21:45 2,000만 원현금 ****2,500만 원대체3708****-05 100만 원대체3829****-01 2017. 8. 23. 13:19:322,450만 원현금 **** 서부지점 2017. 8. 30. 13:41:41 2,000만 원현금 2억 3,000만 원대체3346****-46 합계3억 2,050만 원 거래일자입금금액거래기록사항 2017. 6. 8.2,000,000원377-23계약금 2017. 6. 12.43,000,000원377-23계약금 2017. 7. 20.20,000,000원K중도금 2017. 8. 30.94,020,000원377-23잔금 2017. 8. 30.79,000,000원377-23잔금 2017. 8. 30.77,000,000원K377-23 합계315,020,000원 - 5 - 망인예금인출시 자기앞수표로 인출된 부분은, 아래와 같이 망인, 피고 D, E 또는 F 가 발행인(****)에게 지급제시하여 현금으로 교환되었다(2019. 7. 9.자 ▲▲농업협 동조합, 2019. 7. 10.자 ****의 각 금융거래정보회신). 마. 관련 사건의 경과 1) B은 2017. 8. 9. ****가정법원에 망인에 대한 성년후견개시 심판을 청구하여 2018. 2. 23.자 ****가정법원 2017느단2052 심판(이하 ‘선행후견심판’이라 한다)을 받았 는데, 그 심판의 취지는, 망인의 후견인으로, 재산관리에 관하여는 사단법인 한국성년 후견지원본부, 신상 전반에 관하여는 B을 각 선임한다는 것이다(갑 제25호증). 2) 피고 G가 2017. 8. 30. 17:30 ****가정법원의 심문기일에 출석하여 진술한 내용 은, ‘망인은 피고 G와 함께 피고 G의 주거지에서 생활하고 있다. 망인 소유의 망인매 도부동산의 대금은 2017. 8. 30. 현재 망인명의계좌에 입금된 상태이며, 그 계좌의 통 수표발행일지급인지급일자지급지점수표번호 (금액)금액합계(원) 2017. 7. 28. (2,600만 원) F2017. 8. 1. **** 서부지점 725080 37082115~19 (500만 원 × 5매) 2,600만 38299472 (100만 원 × 1매) 2017. 8. 30. (2억 3,000만 원) 망인 2017. 8. 30.**** 33466847~49, 92 (500만 원 × 4매) 1억 9,000만 2017. 9. 8.**** 33466850, 51, 53~56, 64, 66, 67, 70, 71, 78~82, 84~87 (500만 원 × 20매) 2017. 9. 25. **** 공단지점 33466857~63, 65, 68, 69, 74, 76, 88, 91 (500만 원 × 14매) D2017. 9. 25. **** 공단지점 33466852, 75, 77, 90 (500만 원 × 1매) 2,000만 E2017. 9. 25. **** 공단지점 33466872, 73, 83, 89 (500만 원 × 4매) 2,000만 합계 : 2억 5,600만 원 - 6 - 장은 피고 G가 보관하고 있다’는 것이다(갑 제16호증). 3) 원고 C은 망인예금인출과 관련하여, 피고 G가 망인 명의의 예금출금전표를 위조 하여 행사하였다는 사문서위조 및 동행사의 범죄혐의로 피고 G를 고소하였으나, 검사 는 2019. 6. 18. 혐의없음의 불기소처분을 하였다(을 제6호증). 위 불기소처분의 이유는, 인출의사를 확인하는 질문에 대답하였다는 **** 담당직원의 진술 등에 비추어 망인이 출금 당시 의사능력이 없었다고 보기 어렵고, 망 인이 출금전표를 직접 작성하였거나 작성에 동의하였다는 것이다. 4) 원고 C은, 망인 계좌에서 출금한 현금과 자기앞수표를 절취하였다는 범죄사실로 피고 F, K, L을 고소하였으나, 검사는 2020. 4. 14. 피고 F에 대하여 공소권 없음, 피 고 D, E에 대하여 혐의없음의 각 불기소처분을 하였다(을 제21호증). 위 사건에서 한 피고들, 은행 직원의 진술 요지는 아래 표 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 갑 제3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16, 17, 피고 G ① 피고 F, G, 망인 이상 3명이 가서 망인예금계좌의 예금을 현금과 자기 앞수표로 찾아 망인의 가방에 보관하였다. ② 피고 D, E은 망인의 자기앞수표를 제시하고 현금을 찾아 바로 망인에 게 주었다. ③ 망인은 가방에 돈을 보관하다가 2017. 11.경 성년후견 사건의 정신감 정을 위하여 **** ○○병원에 입원할 때 가방을 가지고 갔으며, 이후 가 방의 행방은 모른다. 피고 F ① 2017. 8. 1. 망인, 피고 F, G가 ****에 갔고, 창구에서 망인의 수표를 제시하였다. ② 이를 망인이 허락했고, 창구 직원도 확인하였으며, 수표에 이서하고 인 출한 현금을 망인에게 전부 주었다. 피고 D, E ① 집에 있는데 망인, 피고 F, G이 찾아와 망인으로부터 ‘거래실적이 없고 ****직원들을 잘 모르니 같이 가서 서명을 부탁한다’는 이야기를 듣고 이 서를 해준 사실은 있다. ② 수표 몇장에 이서를 했는지 전혀 모르고, 망인은 정상이었으며, 망인의 현금을 자신들은 가지고 간 사실이 없다. 은행 담당직원 **** 2017. 8. 1. 피고 F가 수표 2,600만 원을 지급제시하고 현금을 인출할 당 시 망인, 피고 F, 피고 G가 함께 왔고, 망인의 의사를 확인하고 F가 대신 이서하여 현금으로 인출해주었다. - 7 - 18, 25, 36, 50 내지 54호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제6, 14, 21, 22호증의 각 기재, 제1심법원의 각 금융거래정보조회 결과, 변론 전체의 취 지 2. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 소의 부적법 주장 (배척) 피고들은 주장은, 이 사건 소는, 원고의 신상전반에 관한 성년후견인에 불과한 B이 제기하였으므로 부적법하다는 것이다. 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소 송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제60조). 살피건대, 망인의 신상전반에 관한 성년후견인인 B이 2019. 2. 4. 망인의 법정대리 인의 자격으로 이 사건 소장을 제1심에 제출하였으나(갑 제14호증), 망인의 재산관리에 관한 성년후견인 사단법인 한국성년후견지원본부로부터 소송대리인으로 선임된 변호사 가 제1심의 2019. 8. 13.자 변론준비기일에서, 2019. 3. 18.자 당사자표시정정신청서(망 인의 법정대리인을 B에서 사단법인 한국성년후견지원본부로 정정한 것)와 B이 작성한 소장을 진술한 사실이 인정되므로(당원에 현저한 사실), B의 제소행위는 정당한 법정대 리인의 추인에 의하여 소제기 당시로 소급하여 효력이 생긴다고 할 것이니, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 나. 항소 제기의 부적법 주장 (배척) 피고들의 주장은, 망인은 소송무능력자이므로 망인이 제기한 항소는 부적법하다는 것이다. - 8 - 살피건대, 망인의 재산관리에 관한 성년후견인인 사단법인 한국성년후견지원본부가 2020. 4. 29. 자신의 명의가 아니라 망인의 명의로 작성한 항소장을 제1심에 제출한 사 실, 위 한국성년후견지원본부가 소송대리인으로 선임한 변호사가 당심의 2020. 9. 23. 자 변론기일에서 항소장을 진술하였을 뿐만 아니라 2021. 1. 13.자 변론기일에서 위 항 소를 추인한다는 내용의 2020. 12. 7.자 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 항소는 법정대리인의 추인에 의하여 항소제기 당시로 소급하여 효력이 생긴다 고 할 것이니, 피고들의 주장은 이유 없다. 3. 불법행위로 인한 손해배상청구 및 부당이득반환청구 부분 (배척) 가. 당사자의 주장 1) 원고들 주장 망인은 2010.경 알츠하이머 진단을 받고 이후 치매증상이 악화되어 사리를 분별할 만한 의사능력이 없게 되었다. 피고들은 공모하여, 의사무능력자인 망인의 동의 없이 망인 명의로 망인예금의 출금을 신청하는 전표를 작성하여 망인예금인출을 하여 소비 하고, 망인 소유 320,500,000원을 망인에게 손해를 입히고 동액 상당의 이익을 얻었다. 따라서 피고들은 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환으로, 연대하여 망 인에게 위 320,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있었다. 망인이 사망하여 원고들이 법정상속지분에 따라 망인의 채권 일부를 상속하였으므로, 피고들 은 연대하여 원고 B에게 137,357,140원(=320,500,000원 × 3/7), 원고 C에게 91,571,420원(=320,500,000원 × 2/7) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고들 주장 망인은 망인예금인출 당시 의사능력이 있었고, 자신의 의사에 따라 망인예금인출 - 9 - 을 하였으며, 인출한 예금을 스스로 보관하다가 분실하였다. 피고들은 망인에게 손해를 입히지 않았고 망인으로부터 이익을 얻지 않았으므로, 망인에 대하여 손해배상의무 또 는 부당이득반환의무가 없다. 나. 판단 아래 2), 3) 기재 사정에 비추어 볼 때, 아래 1) 기재 인정사실과 원고들이 제출한 증거로는, 피고들이 망인의 동의 없이 망인예금인출을 하여 소비하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 1) 위 인정사실, 인용증거 및 갑 제1, 6, 24호증의 각 기재에 의하면 아래 사실이 인정된다. ① 망인은 2012년경 ‘상세불명의 알츠하이머병에서의 치매’ 진단을 받아 외래 치 료를 받아 왔다(갑 제1호증). **** 의사 M이 망인에 대하여 한 2016. 11. 7.자 진단 내용은, 망인의 인지기능 중 장단기 기억력, 장소 지남력 및 판단력에 심한 장애 가 있다는 것이다(갑 제6호증). ② 피고 F, G는 2017. 7. 27. 망인이 거주하던 요양원을 방문하여 외박신청을 하 여 망인을 피고 F, G가 거주하는 집으로 모시고 와서 함께 거주하였다. 망인이 위 주 거지를 떠난 시기는, 선행후견심판 절차에서 실시한 정신감정을 받기 위하여 2017. 11. 7. **** 소재 ○○병원에 입원하였을 때이다. 피고 F, G가 2017. 7. 27. 망인을 요양원에서 데리고 나올 당시 작성한 외박신 청서에는 외박기간을 2017. 7. 27. 11:00부터 2017. 8. 1. 08:00라고 기재되어 있음에도 불구하고, 위 피고들은 위 외박기간을 훨씬 초과한 2017. 11. 7.까지 망인을 요양원에 복귀시키지 않았다. - 10 - ③ 망인에 대한 선행후견심판 사건에서 2017. 12. 5. 망인의 정신을 감정한 ○○대 학교 ○○병원 소속 의사 N의 진단은, 망인이 ‘확정적 치매(MMSE 7점)’, ‘정신적 제약 으로 인하여 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어 있다는 것이므로, 망인예금인 출 당시(2017. 7. 28.부터 2017. 8. 31.까지) 망인의 정신상태는 위와 비슷하다고 볼 수 있다. 2) 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으 로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력 의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이고, 특히 어 떠한 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의 미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다(대법 원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판 결 등 참조). 3) 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. ① **** 의사 M은 2016. 11. 7. 망인의 의사소통 능력은 ‘정상’이라고 판 정하였다. 선행후견심판에서 감정의사의 2017. 12. 5.자 의견은, 망인의 정신상태는 중 등도의 이해 및 판단력 장애(심각한 수준의 이해 및 판단력 장애가 아니다)가 있으나 일상대화 가능, 읽기.쓰기 가능하다는 것이고, 사고장애(망상, 와해된 사고 등), 지각 장애(환각 등) 등은 없다는 것이다(갑 제24호증). ② 망인은 망 J, B에게 망인매도부동산 매매를 위임하는 위임장을 작성하였고(갑 제22호증), 망인예금인출 당시 피고들과 함께 금융기관을 방문하여 출금전표에 성명을 - 11 - 기재하였으며, 담당직원이 망인의 의사에 따라 출금하는지 질문하였을 때 그렇다는 취 지로 대답하였다(을 제6호증 제4면). 망인예금인출 당시 수령한 자기앞수표가 현금교환 을 위하여 금융기관****에 지급제시되었을 당시 금융기관 직원은 망인에게 의사를 확 인하였다(을 제21호증 제4면). ③ 망인은 선행후견심판에 앞서 2018. 1. 15.경 가사조사관에게 ‘****인가, 집을 팔았는데 돈이 어디로 갔는지 모르겠다’고 말하였으므로, 당시 망인매도부동산을 매도 하여 대금을 수령하였음을 알고 있었다(갑 제31호증 제4면 하단). 4. 당심에서 추가한 위임계약 또는 사무관리에 기한 손해배상청구 부분 (일부 인용) 가. 당사자의 주장 1) 원고들 주장 피고들은, 피고들과 함께 거주하던 망인으로부터 위임을 받은 자 또는 의무 없이 망인을 위하여 민법 제734조 소정의 예금인출사무를 관리한 자로서 망인예금인출 사무 를 처리하였고, 그 후에 수임사무 또는 민법 제734조 소정의 사무의 관리로서 망인을 대신하여 망인 소유 현금과 수표를 보관하였으므로, 선량한 관리자의 주의로써 또는 망인에게 이익되는 방법으로 망인 소유의 돈을 보관할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고들은 망인 소유인 망인예금인출액 상당의 현금과 수표를 소비하였거나 분실하였으므로, 연대하여 망인에게 위임계약불이행으로 인한 손해배상 또는 사무관리로 인한 손해배상을 할 의무가 있고, 망인을 상속한 원고들에게 각 상속 지분의 범위 내에서 손해배상액을 지급할 의무가 있다. 2) 피고들 주장 망인은 망인예금인출을 하여 수령한 현금과 수표를 스스로 보관하다가 2017. 11. - 12 - 7. 선행후견심판 사건에서 정신감정을 받기 위하여 ○○병원에 입원하러 갈 때 현금과 수표가 들어 있는 가방을 들고 피고들의 집에서 나갔다. 피고들은 망인으로부터 현금 과 수표를 보관할 것을 위임받지 않았고, 망인을 위하여 현금과 수표를 보관하는 사무 를 관리하지 않았으므로, 망인에 대하여 손해배상의무가 없다. 나. 법리 민법 제734조의 규정에 의하면, 의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 하고(제1항), 관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 관리하여야 하며(제2항), 관리자가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없는 때 에도 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다(제3항). 관리자는 본인, 그 상속인이나 법 정대리인이 그 사무를 관리하는 때까지 관리를 계속하여야 한다(민법 제737조). 사무관리자가 사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 본인에게 인도하여야 하고(민법 제738조, 제684조 제1항), 사무관리자가 본인에게 인도 할 금전 또는 본인의 이익을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는 소비 한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며 그 외의 손해가 있으면 배상하여야 한다(민법 제738조, 제685조). 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2017. 5. 31.선고 2015 다22496 판결 참조) 다. 피고 F, G의 손해배상책임 (일부 인용) 1) 위임 또는 사무관리의 성립 여부 (긍정) - 13 - 위 인정사실 및 인용증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실 또는 사 정을 종합하면, 피고 F, G의 경우, 일반인에 비하여 사무처리능력이 부족한 망인이 2017. 7. 27. 요양원을 떠나 위 피고들의 집에 거주하다가 2017. 11. 7. ○○병원에 입 원하기 위하여 자신들의 집을 떠날 때까지 사이에, 망인으로부터 위임받은 사무 또는 의무 없이 망인을 위하여 처리하는 사무로서 ㉠ 망인이 예금기관에 가서 출금전표를 작성하여 망인예금인출을 하는 사무, ㉡ 망인이 망인소유 자기앞수표를 발행인(▲▲농 협)에게 지급제시하여 현금으로 교환하는 사무, ㉢ 망인이 망인 소유 현금을 보관하는 사무를 처리하였다고 봄이 타당하다. ① 망인은 2010.부터 2013.까지 ****에 있는 정신병원에서 거주하였고, 2013.경부 터 2017. 7. 27.까지는 ****에 있는 ****에서 거주하였다. 피 고 F, G는 2017. 7. 27. 망인이 거주하던 요양원을 방문하여 외박신청을 하여 망인을 피고 F, G가 거주하는 집으로 모시고 와서 함께 거주하였다. 망인은 위 주거지를 떠난 시기는, 선행후견심판 절차에서 실시한 정신감정을 받기 위하여 2017. 11. 7. **** 소 재 ○○병원에 입원하였을 때이다. ② 망인은 2012년경 ‘상세불명의 알츠하이머병에서의 치매’ 진단을 받아 외래 치 료를 받아 왔다(갑 제1호증). **** 의사 M이 망인에 대하여 한 2016. 11. 7.자 진단 내용은, 망인의 인지기능 중 장단기 기억력, 장소 지남력 및 판단력에 심한 장애 가 있다는 것이다(갑 제6호증). 망인에 대한 선행후견심판 사건에서 2017. 12. 5. 망인 의 정신을 감정한 **** 소속 의사 N의 진단은, 망인이 ‘확정적 치매 (MMSE 7점)’, ‘정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어 있 다는 것이므로, 망인예금인출 당시(2017. 7. 28.부터 2017. 8. 31.까지) 망인의 정신상 - 14 - 태는 위와 비슷하다고 볼 수 있다. ③ 망인예금인출 합계 3억 2,050만 원의 내역을 보면, 2017. 7. 28. 현금 내지 수 표 합계 4,600만 원의 인출, 2017. 8. 23. 현금 2,450만 원의 인출, 2017. 8. 30. 현금 내지 수표 2억 5,000만 원의 인출인데, 피고 F, G는 위 각 인출 시 망인과 함께 있었 다. ④ 피고 G는 2017. 8. 30. 17:30 선행후견심판 사건에서 ****가정법원에 출석하여 ‘망인매도부동산의 대금은 망인계좌에 입금되어 있는 상태이고 위 예금통장을 보관하 고 있다’고 진술하였다. 위 진술 시각은 이미 망인예금계좌의 예금이 모두 인출된 후인 점에 비추어 볼 때, 피고 G의 진술의 취지는, 피고 G가 단독으로 또는 적어도 망인과 공동으로, 망인예금인출에 의하여 지급된 현금과 자기앞수표를 보관하고 있다는 것으 로 보아야 한다. ⑤ 망인은 망인예금인출에 의하여 수령한 자기앞수표들 합계 1억 9,000만 원 상당 을 현금으로 교환하기 위하여 2017. 8. 30.부터 2017. 9. 25.까지 세 차례에 걸쳐 ▲▲ ****과 ****을 방문하였는데, 당시 피고 F, G는 망인과 동행하여 교환 절차를 보조하였다. ⑥ 원고들은 2017. 8.경 망인과 관련하여 피고들과 사이에 아래 ㉠ 내지 ㉢ 기재 와 같은 다툼을 하였다. ㉠ 원고 B은 2017. 8. 9.자 선행후견심판 청구서에서, 피고 G가 망인과 다른 친족의 면접기회를 차단하고 있다고 주장하였다(갑 제14호증). ㉡ 원고들은 2017. 8.경 피고들에게 수 차례 보낸 내용증명의 내용은, 선행후 견심판이 청구되었으니 망인의 보호에 유의하고, 피고들이 망인을 이용해 망인매도부 - 15 - 동산의 대금을 착복하였으니 망인의 계좌로 반환하라는 것이다(갑 제15호증, 갑 제18 호증의 3 내지 8). ㉢ 피고 D, E이 2018. 8. 27.경 원고들에게 보낸 내용증명우편의 내용은, 망인 은 피고 D, E과는 주소지만 같을 뿐 동거하는 것이 아니고, 출금된 돈과 수표는 모두 망인이 가지고 갔다는 것이다(갑 제18호증의 1, 2, 갑 제26호증). 2) 손해배상채무의 발생 가) 앞서 본 바와 같이 피고 F, G는 2017. 7. 27.부터 2017. 11. 7.까지 사이에 망 인으로부터 위임받은 또는 의무 없이 망인을 위하여 처리하는 사무로서 ㉠ 망인이 예 금기관에 가서 출금전표를 작성하여 망인예금인출을 하는 사무, ㉡ 망인이 망인소유 자기앞수표를 발행인(****)에게 지급제시하여 현금으로 교환하는 사무, ㉢ 망인이 망인 소유 현금을 보관하는 사무를 처리하였다. 따라서 피고 F, G는, ㉠ 수임인으로서 수임한 사무의 처리로 인하여 받은 현금 을 망인에게 인도하여야 하고, 이를 위반하여 자기를 위하여 위 현금을 소비한 때에는 손해를 배상하여야 하고, ㉡ 또는 사무관리자로서, 망인에게 이익되는 방법으로 또는 망인의 의사에 적합하도록 위 사무를 관리하여야 하고, 그렇게 하지 아니한 경우 과실 없는 때에도 이로 인한 손해를 배상하여야 한다. 나) 위 인정사실, 인용증거 및 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사실에 의하면, 피고 F, G는, ㉠ 수임한 사무의 처리로 인하여 받은 현금을 망 인에게 인도하지 않았거나, ㉡ 사무관리자로서, 망인에게 이익이 되는 방법 또는 망인 의 의사에 적합하지 않도록 망인의 사무를 관리하여, 망인예금인출 금액을 자신들이 직접 소비하거나 망인으로 하여금 분실하도록 하여, 망인에게 동액 상당의 손해를 입 - 16 - 혔다고 봄이 타당하다. ① 피고 F는 2017. 8. 1. 망인이 망인예금인출에 의하여 수령한 자기앞수표들 중 합계 2,600만 원 상당(발행일 2017. 7. 28.)을 발행인(****)에게 지급제시하여 현금 으로 교환하였다. 피고 F는 위와 같이 자기앞수표를 교환하여 수령한 현금을 망인에게 지급하였다고 주장하고 있으므로, 망인에게 현금을 지급할 것을 전제로 하여 자기앞수 표를 교환하였다고 보아야 한다. 망인이 망인예금인출에 의하여 수령한 자기앞수표들 중 발행일이 2017. 8. 30.인 합계 4,000만 원 상당은 피고 D, E이 2017. 9. 25. 발행인(****)에게 각 2,000만 원씩 지급제시하여 현금으로 교환하였는데, 당시 피고 D, E은 망인과 함께 거주하지 않았다. ② 피고 F, G는, 망인이 선행후견심판 사건에서 정신감정을 받기 위하여 2017. 11. 7. 피고 F, G가 거주하는 집을 떠나 **** ○○병원에 입원하러 갈 때 망인과 동행 하였다. 피고 F, G가 고소사건의 수사기관에서 한 진술내용은, 망인이 입원하기 위하여 피고 F, G의 집에서 나올 당시 출금한 돈을 가방에 넣어 나왔고, 그 이후 가방의 행방 은 모른다는 것이다. ③ 피고 F, G는, 망인이 망인예금인출에 의하여 수령한 현금과 자기앞수표를 직접 보관하다 2017. 11. 7. **** 소재 ○○병원에 입원하기 위하여 피고 F, G의 집을 떠났 을 때 불상의 장소에서 분실하였다고 주장하고 있다. 그러나 위 피고들 주장 외에 망인이 위 현금과 자기앞수표를 분실하였음을 인 정할 만한 다른 증거는 제출되지 않았다. 3) 책임의 제한 - 17 - 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 수 있는데(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107762 판 결 등 참조), 이는 사무관리로 인한 손해배상의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 피고 F, G가 망인인출예금을 개인적으로 소비하였음을 인정할 증거가 제출되지 않 은 점, 피고 F, G는 망인인출예금을 인출할 당시 망인의 손녀 부부였던 점, 망인이 스 스로 망인인출예금을 잘 보관하지 않은 잘못도 있는 점 등을 참작하여, 피고 F, G의 망인에 대한 손해배상책임은 손해액의 60%로 제한하기로 한다. 4) 손해배상채무 액수 따라서 피고 F, G는 공동수임인 또는 공동사무관리자로서 공동하여(불가분채무) 망인에게 손해배상으로 192,300,000원(= 망인예금인출액 320,500,000원 x 60/100) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 망인의 채권은 법정상속분(원고 B에게 3/7지분 원고 C 2/7지분)의 비율로 원고들 에게 상속되었으므로, 피고 F, G는 공동하여 원고 B에게 82,414,285원(=192,300,000원 × 3/7), 원고 C에게 54,942,857원(=192,300,000원 × 2/7) 및 이에 대하여 손해배상청 구일인 2020. 12. 7.(원고들은 2020. 12. 7.자 준비서면의 송달로 위임계약불이행으로 인한 손해배상을 청구하였다)부터 기산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 피고 D, E의 손해배상책임 (일부 인용) 1) 법리 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승 낙함으로써 그 효력이 생기고(민법 제680조), 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관 리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하며(민법 제681조), 수임인은 위임사무의 처 - 18 - 리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다 (민법 제684조). 위임계약은 묵시적 의사표시에 의하여도 성립할 수 있다(대법원 1970. 10. 30. 선고 70다1177 판결, 대법원 1991. 5. 24. 선고 90다14416 판결 등 참조). 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자 는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 2) 위임 또는 사무관리의 성립 여부 (긍정) 위 인정사실, 인용증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 기재 사정을 종합하면, 피고 D, E은, 일반인에 비하여 사무처리능력이 부족한 망인의 위임 에 따라 또는 의무 없이 망인을 위하여, 망인 소유 자기앞수표 4,000만 원 상당을 현 금으로 교환하는 사무를 처리하였다고 봄이 타당하다. 피고 D, E이 위 사무를 초과하 여 망인인출예금 전부에 관하여 원고와 사이에 위임 또는 사무관리가 성립되었다는 원 고들의 주장은, 원고들이 제출한 증거로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정 할 증거가 없으므로, 원고들의 그 부분 주장은 이유 없다. ① 피고 F는 망인의 손녀인 피고 G의 남편이었다가 이 사건 소가 제기된 후 2019. 4. 이혼하였는데, 피고 D, E은 피고 F의 부모이다. 피고 F는 2017. 7. 27. 피고 G와 함께 망인이 거주하던 요양원을 방문하여 외 박신청을 하여 망인을 자신이 피고 G와 함께 사는 집으로 데리고 와서 함께 거주하면 서, 망인의 주민등록상 주소를 피고 D, E의 주소로 이전하는 전입신고를 하였다. ② 피고 D, E이 2017. 9. 25. 망인이 망인예금인출에 의하여 수령한 자기앞수표들 중 합계 4,000만 원 상당을(발행일 2017. 8. 30.) 발행인(****)에게 지급제시하여 - 19 - 현금으로 교환하였다. 피고 D, E은 망인으로부터 위와 같이 자기앞수표를 교환하여 수령한 현금을 망 인에게 지급하였다고 주장하고 있으므로, 위 피고들은 망인에게 지급할 것을 전제로 하여 자기앞수표를 현금으로 교환하였다고 보아야 한다. 3) 손해배상채무의 범위 피고 D, E은 자기앞수표를 교환하여 수령한 4,000만 원을 망인에게 교부하였다고 주장하나, 을 제21호증 등 피고들이 제출한 증거로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이 를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들은 4,000만 원을 망인에게 교부하지 아니함으로 인하여 망인에게 입힌 손해의 배상으로, 망인에게 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해 금을 지급할 의무가 있다. 망인의 채권은 법정상속분(원고 B에게 3/7지분 원고 C 2/7지분)의 비율로 원고들 에게 상속되었으므로, 피고 D, E은 공동하여 원고 B에게 17,142,857원(=4,000만 원 × 3/7), 원고 C에게 11,428,571원(=4,000만 원 × 2/7) 및 이에 대하여 손해배상청구일인 2020. 12. 7.(원고들은 2020. 12. 7.자 준비서면의 송달로 위임계약불이행으로 인한 손 해배상을 청구하였다)부터 기산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 마. 소결 망인과 사이에 성립된 위임과 사무관리의 성질에 비추어 볼 때, 피고들이 수임인 또는 사무관리자로서 부담하는 주의의무를 위반함으로 인하여 발생한 손해배상채무는 불가분인데, 피고 D, E의 위 라.3)항 기재 손해배상채무는 피고 F, G의 위 다.4)항 기 재 손해배상채무와 중복되므로, 피고들은 위 중복부분을 공동하여 이행할 채무가 있다. 따라서 ① 피고들은 공동하여, 원고 B에게 17,142,857원, 원고 C에게 11,428,571원 - 20 - 및 이에 대하여 손해배상청구일인 2020. 12. 7.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위 에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결선고일인 2021. 5. 26.까지는 민법이 정한 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 피고 F, G는 공동하여, 원고 B에 게 65,271,428원(=82,414,285원 – 위 ① 기재 17,142,857원), 원고 C에게 43,514,286원 (=54,942,857원 – 위 ① 기재 11,428,571원) 및 이에 대하여 손해배상청구일인 2020. 12. 7.부터 피고 F, G가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판 결선고일인 2021. 5. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지 급할 의무가 있다. 5. 결론 당심에서 추가 및 감축한 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부 당하므로, 제1심판결을 변경하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사권형관 - 21 - 판사김규화