두부제조업 영업허가 무허가 증축으로 취소

【원 고】 **** 【피 고】 **** 【주 문】 피고가 1974.10.26 원고에 대하여 한 두부제조업영업허가취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1974.1.12. 원고에 대하여 두부류제조업영업허가를 한 사실, 원고의 영업장소인 건물의 일부가 무허가임이 밝혀져 유허가건물면적만으로는 식품위생법상의 두부류제조업시설기준에 미달되며건축법 제42조 제2항에 의하면 무허가건물을 영업장소로 한 영업허가는 할 수 없게 되어 있어 위 영업허가는 당초부터 하자 있는 행정행위라는 이유로 1974.10.26. 원고에 대한 위 영업허가의 취소처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 원고 소송대리인은 위 취소처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 바라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 기재와 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 두부제조업을 하고 있는 영업장소는 벽돌조 2층건물로서 작업장면적이 약 70평방미터인데 그중 25.53평방미터는 원고의 시아버지 소외 주태성이 1973.12.15.경부터 동월 30.경까지 사이에 허가없이 증축한 부분인 사실을 인정할 수 있고 한편건축법 제42조 제2항에는 무허가건축물에 대하여는 그 건축물을 사용하여 행할 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있고,식품위생법 제22조 및동법시행규칙 제23조에 의하면, 두부제조업에 필요한 시설기준 가운데 작업장의 면적은 50평방미터 이상이어야 한다고 정하고 있어 원고가 사용하고 있는 두부제조작업장의 면적은 위 무허가부분을 제한 나머지 부분만으로는 식품위생법상의 시설기준에 미달한다 하겠고 따라서 원고에 대한 위의 두부제조영업허가는건축법 제42조 제2항과 식품위생법상의 시설기준에 위반되는 하자 있는 행정처분이라 할 것이다. 그러나 위와 같은 사유만으로 이미 행하여진 허가처분행위를 임의로 취소할 수 있는지의 점에 관하여 살피건대 무릇 행정처분의 취소는 행정처분의 내용이 하명 또는 금지등과 같이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리자유를 제한정지 또는 박탈하는 것과 같은 경우에는 그 취소는 오로지 국민의 불이익을 제거하거나 이익을 부여하게 되므로 행정청은 이를 자유로히 취소할 수 있다고 할 것이나 이에 반하여 허가특허와 같이 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케하며 권리를 설정 부여하는등의 상대방에게 이익을 생하게 하는 행정처분의 경우에 있어서는 그 취소는 국민의 기득의 권리, 자유를 침해하는 까닭에 단순히 그 행정처분에 어떠한 하자가 있다하여 임의로 그 처분의 취소를 할 수는 없다할 것이고 국민의 기득의 권리 또는 자유의 침해를 정당화 할 만큼 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 경우에 취소할 수 있는 것이라 할 것이고, 따라서 피고가 원고에 대한 위 영업허가를 취소하려면 전시한바 위법사유이외에도 위 허가를 취소하지 아니하면 아니될 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있어야 한다할 것인바 피고가 제시한 모든 증거자료를 살펴보아도 위와 같은 필요에 의하여 이사건 취소처분을 한 것이라 인정되지 아니할 뿐더러 더구나 식품위생법 제26조에 의하면, 동법에 의하여 영업허가를 받은 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 동법 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 행정청은 기간을 정하여 시설의 개수를 명하거나 영업을 정지시킬 수 있고 영업자가 그 기간내에 시설의 개수를 하지 아니하거나 영업정지명령을 위반한 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바 위의 규정은 영업자가 영업허가를 받은후에 시설기준에 위반하는 경우는 물론 이 사건과 같이 영업허가를 얻기 이전에 벌써 시설기준에 미달되어 있는 것을 행정청이 간과하여 영업허가를 한 경우에도 적용이 되는 것으로 풀이함이 상당하고 그렇다면 이사건 피고로서는 원고의 전시한바 작업장의 면적이 시설기준에 위반된 것을 발견하였으면 일차적으로 시설개수명령을 하거나 영업정지 명령을 하고 위 명령에 위반하였을 때 비로소 영업허가의 취소처분을 하였어야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 전시한 바 작업장의 일부가 무허가로 증축되었고 그 나머지 부분 면적만으로는 시설기준에 미달한다는 이유만으로 원고에 대한 두부류제조영업허가를 취소한 피고의 처분은 위법한 처분이라 아니할 수 없다. 그러므로 위 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 이금원 정태규