원고가 피고에게 3,000,000원을 빌려주고 부동산에 근저당권을 설정한 후 임의경매로 부동산을 낙찰받음

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 조흥은행 【피고, 항소인 겸 피항소인】 【원심판결】제1심서울민사지방법원(78가합4397 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고에게 금 1,635,305원 및 이에 대한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용은 이를 10분 하여 그 1은 피고, 나머지 9는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 (주청구) 피고는 원고에게 금 28,500,000원 및 이에 대하여 1978.6.20.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 (예비적 청구) 피고는 원고에게 금 2,874,695원 및 이에 대하여 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 1. 원고가 1966.6.17. 피고에게 금 3,000,000원을 이자는 연 2할 6푼, 변제기는 같은 해 7.17.로 정하여 대여하고, 위 대여금 채권의 담보로서 피고로부터 피고의 소유로 등기되어 있던 서울 성동구 천호동(지번 1 생략) 대 190평(이하 이사건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 채권최고액 금 4,810,000원, 근저당권자 원고로 된 근저당권 설정등기를 경료받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(판결), 동 제3호증(결정), 을 제1호증의 1(서신),2(등기부등본),3(판결), 4(명세서), 공문서부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정 성립이 추정되는 갑 제4호증(확정증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 변제기에 위 차용금의 원리금을 지급하지 아니하므로 원고는 1967년경서울민사지방법원 67라2567호로 이사건 부동산 및 공동담보로 되어 있던 서울 성동구 천호동(지번 2 생략)대 167평에 관하여 임의경매의 신청을 하여 동 절차에서 원고가 1968.3.7. 당시까지의 원리금과 경매비용을 합한 금 4,510,000원에 우 각 부동산을 경락받은 후 위 경락대금을 납부하고 1968.12.28. 이에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 경락대금 4,510,000원중 위 사건부동산에 관한 몫은 금 1,635,305원이고, 그 나머지인 금 2,874,695원은 공동담보로 되어 있던 위 천호동(지번 2 생략)대 167평에 관한 몫인 사실, 그런데 1978에 이르러 소외1이 원고를 상대로 하여서울민사지방법원 78가합2086호로서, 이 사건 부동산은 원래 위 소외인의 망모인 소외2의 소유였는데 6.25 사변으로 인하여 이에 관한 등기부가 소실되자 소외3이소외 2명의로 회복등기를 마친 다음 아무런 원인없이 소외4 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 바탕으로하여 피고를 포함한 여러 사람 앞으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었으므로,소외 4 이래의 피고를 포함한 모든 사람 명의로 된 소유권이전등기는 모두 원인무효이고, 따라서 무권리자인 피고가 설정한 근저당권에 기하여 실시된 경매절차에서 이를 경락취득하여 원고 앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 원인 무효이니 말소되어야 한다는 이유로 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 왔고, 위 소송에서 1978.6.20. 원고의 패소판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 2. 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 살피건대, 원고는 그 청구의 원인사실로서, 원고는 앞에서 실시한 이사건 부동산의 소유권을 상실하였는바, 이처럼 경매사건에 있어서 저당부동산이 채무자 이외의 제3자의 소유에 속하는 경우에는 채무자인 피고는 제3자로부터 그 소유권을 취득하여 이것을 경락인인 원고에게 이전하여 줄 의무가 있는 것인데 앞에 말한 소송에서 소외1이 원고를 상대로 하여 위 경락허가 결정을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하여 원고 패소의 판결이 확정됨으로써 피고의 위 채무는 이행불능의 상태에 이르렀으므로, 피고는 이로 말미암아 원고가 입은 손해의 배상으로서 위 이행불능 당시의 이사건 부동산의 시가에 해당하는 금 28,500,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. 그러므로 살피건대, 경매는 그것이 강제경매이던 또는 임의경매이던 간에 매도인에 해당하는 채무자의 자유로운 의사에 기한 매매가 아니므로 보통의 매매의 경우에 적용되는 담보책임에 관한 규정을 여기에 그대로 적용하는 것이 너무 가혹하다고 인정되고, 따라서민법 제578조는 경매의 경우에 적용할 매도인의 담보책임에 관한 특칙을 두고 있으며, 동 조에 의하면 경매의 경우에는 매수인에 해당하는 경락인은 권리의 하자가 있더라도 매매계약의 해제 또는 대금감액(일부 해제)의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이 원칙이고, 예외적으로 채무자가 권리의 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우에 한하여 손해배상의 청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 채무자인 피고가 이사건 부동산이 제3자인 소외1의 소유라는 것을 알고도 이를 고지하지 아니하였다는 점에 관하여 살펴 볼 필요조차 없이 이유없다. 3. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 경락인인 원고가 경락부동산인 이사건 부동산의 소유권을 상실하였음을 앞에서 인정한 바이고, 이사건 솟장의 송달에 의하여 위 경매를 통한 이사건 부동산에 관한 원·피고간의 매매계약은 해제되었다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 할 것인바, 이사건 부동산에 관한 경락대금이 금 1,635,305원이고, 1968.3.경 원고가 이를 지급한 사실은 앞에서 말한 바이므로, 피고는 원고에게 위 경락대금 1,635,305원 및 이에 대하여 위 지급일 이후로서 원고가 구하는 이사건 솟장이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법정이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.피고는 위 금 3,000,000원의 차용금 채무가 소멸시효의 완성으로 인하여 이미 소멸되었으므로 원고의 이사건 청구는 부당하다고 항변하나, 원고의 이사건 청구는 위 대금의 변제를 구하는 것이 아니므로 위 항변은 이유없다. 4. 그러하다면 원고의 주된 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 예비적 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 이를 받아들이고, 그 나머지는 부당함으로 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 예비적 청구에 관하여 이 보다 많은 금액을 인용함으로써 일부 부당하고, 이 부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 이 부분의 원판결은 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,95조,89조,92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 정동윤 정명택