공범과 함께 흉기로 피해자를 위협하고 목을 눌러 금품을 빼앗고, 렌터카 임차료를 속여 장기간 사용했으며 필로폰을 투약함.

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2018노153 특수강도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 사기, 횡령, 사문서위조, 위조사문서행사, 마약류 관리에관한법률위반(향정) 2018노192(병합) 횡령 피 고 인A (******-*******), 노동 주거 ○○시 등록기준지 ○○시 항 소 인피고인 검 사송영인, 정정욱, 황진아, 김영석, 유재근, 오보미(각 기소), 채석현(공판) 변 호 인변호사 전용현(국선) 원 심 판 결1. 대구지방법원 2018. 4. 6. 선고 2017고합488, 2017고합495(병합), 2017고합540(병합), 2017고합573(병합), 2018고합44(병합), 2018 고합72(병합) 판결 2. 대구지방법원 김천지원 2016. 9. 8. 선고 2015고단562 판결 판 결 선 고2018. 7. 26. 주 문 - 2 - 제1, 2 원심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 피고인으로부터 1,500,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 ****에 대한 횡령의 점(2017고합573)은 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 1) 특수강도의 점(2017고합488) B의 강도 범행 당시 사건 현장에 있었던 것은 사실이지만, 피고인이 그 범행을 공모하거나 실행행위에 가담한 바 없다. 2) 피해자 ****에 대한 렌터카 임대차 관련 사기 및 횡령의 점(2017고합573) 가) 사기죄 및 횡령죄가 함께 유죄로 인정될 수 있는지에 관하여 보건대, 원심은 1) 피고인은 제2 원심판결의 피해자 C에 대한 횡령의 점에 관하여, 2018. 1. 5.자 항소이유서에서 ‘법리 오해’도 항소이유로 표시하였으나 그 구체적 이유로 ‘횡령 범행을 모두 인정하고 반성한다. 양형을 가 볍게 선처해주길 바란다’는 내용만 기재되어 있을 뿐 법리오해에 해당하는 내용은 기재된 바 없다. 피 고인은 병합 전 사건(대구지방법원 2017노5652)의 제1회 공판기일뿐만 아니라 병합 후 당심의 제1회 공판기일에서도 ‘양형부당’만을 항소이유로 주장한다는 점을 분명하게 진술하였다. 따라서 제2 원심판 결에 대한 항소이유서 중 ‘법리오해’를 표시한 부분은 착오 기재이거나 피고인이 그 주장을 철회한 것 으로 본다. 이 부분에 관하여 직권으로 살펴보더라도, 제2 원심판결 이유를 기록과 대조하여 면밀하 게 살펴보면 피고인의 자백과 그 판시와 같은 보강증거들에 따라 유죄판결을 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다. - 3 - 이 부분 렌터카 임대차와 관련하여, 피고인이 109일 동안의 임차료를 편취하였다는 사 기죄를 유죄로 인정하였을 뿐만 아니라, 자동차 자체에 대하여 불법영득의사를 가지고 반환을 거부하였다는 이유로 횡령죄 또한 유죄로 인정하였다. 하지만 피고인의 고의는 임차료의 편취와 자동차 자체에 대한 횡령 중 하나에 대한 것일 수는 있어도, 양쪽 범 행 모두에 대한 것이라고 볼 수는 없다. 나) 사기죄의 성립 범위에 관하여 보건대, 피해자는 피고인에게 하루만 임대해줄 의도로 렌터카를 제공한 것이었으므로, 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 행한 처 분행위는 1일 동안의 자동차 사용 승낙에 불과하다. 나머지 108일 동안의 자동차 사용 은 피해자의 처분행위로 인한 것이 아니라 피고인의 반환요구 거부로 인한 것이었으므 로 그 108일 동안의 사용에 대하여는 피해자의 처분행위와 피고인이 얻은 재산상 이익 간의 인과관계가 인정될 수 없다. 즉 사기죄가 인정된다면 1일간의 자동차 임차료, 즉 8만 원에 대한 편취만 인정되어야 한다. 다) 횡령죄의 성립 여부에 관하여 보건대, 피고인이 피해자의 렌터카 반환요구에 응하지 않은 것은 사실이나, 그 이유는 단지 임차료를 내지 않고 렌터카를 장기간 빌 려 운행하려는 의도가 있었기 때문일 뿐이다. 자동차 자체에 대한 불법영득의사는 없 었다. 3) 제1 원심판결의 위법성 그럼에도 이 사건 각 공소사실 중 위 특수강도, 사기 및 횡령의 점을 모두 유죄 로 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 합동범의 성립요건 내지는 위 각 범죄 의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 - 4 - 제1, 2 원심이 선고한 각 형(제1 원심판결: 징역 2년 6월 및 추징금 150만 원, 제2 원심판결: 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 (병합심리) 쌍방의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 피고인은 원심판결들(제1, 2 원심판결) 모두에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 두 사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 부분에 관한 항소이유 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하 항을 바꾸어 살펴본 다. 3. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 특수강도의 점 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일하거나 유사한 취지로 다투었고, 이에 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사 정들을 종합하면, 피고인이 B와 합동하여 피해자 ****를 상대로 저지른 이 사건 특 수강도 범행을 충분히 유죄로 인정할 수 있다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하였다. 가) B는 피고인의 지인에게 지급하지 않은 술값(100만 원 가량)이 있었는데, 이 사건 범 행 전 위 돈을 받기를 원하는 피고인에게 “해결하여야 할 일이 있는데, 그것이 해결되면 술값 도 줄 수 있을 것 같다”고 말하였다(증거기록 369쪽). - 5 - 나) B는 이 사건 범행 전날과 당일 피고인과 여러 차례 통화하거나 문자메시지를 주고 받았고, 통화 후에는 피고인으로부터 피고인의 계좌번호가 기재된 문자를 받기도 하였다(증거 기록 304쪽). 피고인은 범행 당일 B의 요청으로 구미에서 대구로 왔는데, B로부터 차비 명목으 로 10만 원을 받기도 하였다. 다) 피고인은 범행 당일 피해자가 오기 전에 B와 함께 PC방에 들어왔는데, B는 피고인 에게 “사기도박을 당하였고, 피해자로부터 돈을 받을 것이 있는데 옆에 있어 달라.”라고 말하였 다(증거기록 373쪽). 피고인은 피해자가 온 후에는 피해자 옆에 앉아 있었고, B가 칼을 꺼내었 을 때에 놀라는 기색이 없었으며, 직접 피해자에게 사기도박임을 인정하라는 취지의 말을 하기 도 하였다. 라) 피고인은 범행 직후에 B에게 “마무리 잘하고, 약속한 돈을 입금시키라. 친구한테 빌 린 것을 준다고 이야기 했다”는 내용의 문자메시지를 보냈다(증거기록 281, 305쪽 등 참조). B 는 원심 법정에서 “피고인의 팔에 문신도 있고 해서 이 사건 범행에 이용한 것”임을 스스로 인 정하기도 하였다(B에 대한 원심 증인신문조서 4쪽). 마) 피해자는 원심 법정에 출석하여, “피고인이 힘을 줘서 피해자의 목을 누른 후 목걸 이를 풀었다. 피해자는 피고인 등에게 ‘목걸이는 장인으로부터 선물받아 안 된다’고 말했고, 목 걸이를 풀어달라고 부탁한 사실은 없다.”고 분명하게 진술하였고(피해자에 대한 원심 증인신문 조서 5, 6, 9쪽 등 참조), 피해자는 같은 취지로 수사기관에서도 일관된 진술을 하였다(증거기 록 296쪽). 2) 당심의 판단 가) 관련 법리 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적 의심을 할 여 지가 없을 정도이어야 한다. 그러나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것 까지 요구하는 것은 아니며, 증명력 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 - 6 - 의심을 일으켜 배척하는 것도 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 (대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조). 한편, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에 서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거 조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저 히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이 에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010 도15765 판결 등 참조). 그리고 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건 으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범 의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성 립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정 이 있으면 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선 고 2012도2631 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 - 7 - 앞서 본 법리들을 바탕으로 살피건대, 원심이 적절히 설시한 사정들에다가, 원 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태 어 보면, 피고인은 범행 전에 B로부터 술값 등을 받을 목적이 있었고, 이에 B는 피해 자로부터 강취한 재물로 피고인에게 돈을 지급하려고 했던 것으로 보이며, 피고인은 ‘B가 피해자로부터 재물을 강취하려는 사정’을 사전에 충분히 인지하고 있었던 것으로 판단되는바, 피고인은 적어도 B와 사이에 특수강도 범행에 관한 암묵적인 공동가공의 의사가 있었다고 할 것이고, 피고인이 B의 범행에 시간적.장소적으로 협동관계에 있 는 구체적 가담행위(피고인이 피해자의 목을 눌러 제압한 다음 피해자의 목에서 시가 200만 원 상당의 10돈 금목걸이를 강제로 벗겨내어 빼앗은 행위)를 한 사실도 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 이 부분 사실오인 내지 법리오해를 다투는 피고인의 항소이유 주장은 이유 없다. (1) 피해자는 수사기관 2) 및 원심 법정에서 피고인 및 B로부터 당한 합동강도 피해 사실에 대하여 대체로 일관되고 구체적으로 상세하게 진술을 하였고, 원심은 피 해자의 그 진술이 신빙성이 있다고 판단하였다. 원심의 그 판단이 명백하게 잘못되었 다고 보거나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 특별한 사정이 없 다. 따라서 「피고인은 사건 당시 범행 현장에 그냥 앉아 있었을 뿐이고, B의 범행에 관여하지 않았으며, 피해자의 목을 제압하거나 목걸이를 강제로 빼앗은 사실이 없고, 단지 피해자가 ‘이것 좀 풀어달라’고 말하는 것에 응하여 목걸이만 풀어주었을 뿐이 다」는 피고인의 주장은, 피해자의 신빙성 있는 진술과 배치되어 이를 그대로 받아들 2) 2017고합488 증거기록 21쪽(경찰 진술), 296쪽(검찰 진술) 등 - 8 - 일 수 없다. (2) 공범 B는, ‘피고인과 합동으로 피해자 ****를 상대로 저지른 이 부분 특 수강도 범행’에 관한 공소사실로 피고인보다 앞선 2015. 9. 25. 대구지방법원 2015고합 438 사건으로 기소되어 재판을 받으면서 범행을 자백하였고, 법원은 2015. 12. 30. 위 범행에 대하여 유죄판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다 3) . 나. 렌터카(자동차)에 관한 사기 및 횡령의 점 1) 이 부분 공소사실의 요지 ① 사기 피고인은 2016. 2. 6. 14:50경 ○○시에 있는 피해자 이OO 운영의 주식회사 ○ ○렌터카 ○○지점에서 피해자에게 “렌터카 1대를 하루만 임대해 주면 하루 임차료 8 만 원은 곧바로 송금해 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 피해자의 차량을 하루가 아닌 장기간 임대할 생각 이었고, 고정적인 수입이나 재산이 없었으며 채무가 2,000만 원에 달하였으므로 피해 자로부터 자동차를 빌리더라도 임차료를 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자 소유인 **허****호 D 자동차를 임차하여 2016. 5. 25.까지 109일간 위 자동차를 사용 하고도 임차료 872만 원을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하 였다. ② 횡령 피고인은 위 ①항 기재와 같이 피해자 이OO로부터 피해자 소유인 시가 1,300 3) 2017고합488 증거기록 534~541쪽 - 9 - 만 원 상당의 자동차를 임차하여 운행하면서 임차료를 지불하지 아니하여 2016. 3. 5. 경부터 2016. 5. 13.경까지 불상지에서 피해자로부터 총 5회에 걸쳐 전화 및 문자메시 지로 자동차를 반환해달라는 요청을 받았음에도 정당한 사유 없이 위 자동차의 반환을 거부하여 횡령하였다. 2) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 증거 및 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하 였다. 3) 당심의 판단 가) 공소사실의 비양립성에 관하여 : 횡령의 점은 무죄 (1) 사기죄와 횡령죄의 비양립적 관계 (가) 관련 법리 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개 의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범 죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011 도1442 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도15226 판결 등 참조). (나) 구체적 판단 이 부분 공소사실에 의할 때, 피고인이 처음부터 위 렌터카의 임차료를 지급할 의사나 능력이 없이 장기간 임차할 생각으로, 피해자를 공소사실과 같이 기망 하여 이에 속은 피해자로부터 렌터카를 교부받아 109일 동안 사용하면서 그 임차료 상 - 10 - 당의 재산상 이익을 취득한 것이라면, 임차료 편취에 관한 사기죄가 성립한다. 그 과정 에서 피고인이 109일이라는 사용 기간의 종기에 이르기까지 피해자의 반환요구를 거부 한 행위는, 특별한 사정이 없는 한 자동차 계속 사용을 통한 임차료 편취의 사기 범행 을 이어나가기 위한 실행행위에 포함된다고 봄이 타당하다. 즉 피고인의 반환거부행위 에 대하여 별도로 횡령죄는 성립되지 않는다. 반면에, 만일 렌터카 임대차 계약 시 피고인이 피해자를 기망하지 않고 자동차 사용에 대한 대가를 모두 지급할 진정한 의사와 능력을 가지고 있었다고 인정 되는 경우라면, 피고인에게 자동차 임차료에 대한 편취 범의가 없으므로 사기죄의 책 임을 물을 수 없다. 다만, 피고인은 렌터카 차량의 임차인으로서 피해자를 위하여 그 렌터카를 보관하여야 할 지위에 있었으므로, 피고인이 해당 차량에 대한 불법영득의사 를 가지고 109일 동안 피해자의 반환요구를 거부하였다면 횡령죄의 책임을 지게 될 것 이다. 결국 특별한 사정이 없는 한 피고인이 피해자로부터 렌터카를 임차하여 장기간 사용하면서 109일 동안 반환을 거부한 채 임차료 상당의 재산상 이익을 얻은 일련의 행위는, 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 해당하므로, 이에 관한 사기죄와 횡령죄는, 피고인과 피해자 사이에 체결된 렌터카 임대차 계약의 진정 성 여부, 편취 범의의 존부와 내용 등에 따라 어느 하나의 범죄만 성립할 수 있는 비 양립적인 관계가 있다. (2) 사기죄와 횡령죄 중 어느 범죄가 성립하는지 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 을 종합하면, 피고인은 당초부터 렌터카 임차료를 지급할 의사나 능력이 없는 상태에 - 11 - 서 피해자를 기망하여 렌터카를 임차하여 교부받은 뒤 장기간 사용하면서 그 임차료 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였을 뿐이고(피고인이 피해자의 반환요구를 거부 한 행위는 장기간 렌터카 임차료 상당의 이익을 취득하려는 사기 범행을 이어나가기 위한 실행행위에 포함된다), 거기서 더 나아가 렌터카 자체에 대한 불법영득의사를 가 지고 횡령하거나 반환을 거부한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인에 대하여는 렌터카 임차료 상당의 이익 취득에 대한 사기죄만이 인정되고, 별도로 횡령죄는 성립 되지 않는다고 할 것인바, 이 부분 공소사실 중 횡령의 점은 범죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의 하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 이를 지적하는 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다. (가) 피고인은 원심 및 당심에서 렌터카 임차료 편취 범의에 대하여는 인정 하였으나(다만, 당심에 이르러 임차료 편취는 하루 치만 인정된다는 취지로 편취 범위 및 액수에 대하여 다투고 있다), 위 렌터카 차량의 횡령 범의(불법영득의사)에 대하여 는 일관되게 부인하였다. (나) 피고인은 실제로는 피해자의 렌터카를 장기간 임차할 생각으로 그 임 차료를 제대로 지급할 의사나 능력 없이, 피해자에게 “렌터카 1대를 하루만 임대해 주 면 하루 임차료 8만 원은 곧바로 송금해 주겠다”라고 거짓말하였다 4) . (다) 그 후 피고인은 이에 속은 피해자로부터 렌터카를 교부받아 109일 동 4) 피고인은 이 사건 이전에도 다른 렌터카 업체의 피해자 남○희를 상대로, 실제로는 임차료를 지급할 의사나 능력 없이 렌터카를 장기간 임차할 생각을 가지고 유사한 수법으로 2015. 12. 17.부터 2016. 1. 12.까지 26일간 렌터카를 사용함으로써 렌터카 임차료 상당의 재산상 이익을 취득하는 사기 범행 (원심 판시 2018고합44 사건)을 저지른 바 있다. 피고인은 그 후에도 마찬가지로 임차료를 지급할 의 사나 능력 없이 렌터카를 장기간 사용할 생각으로 피해자 ****를 상대로 이 사건 범행을 저지른 것 으로 보인다. - 12 - 안 사용하면서 피해자에게 그 렌터카 임차료를 지급하지 아니하였다. (라) 피고인이 109일의 사용 기간 중 피해자의 임차료 독촉 및 반환요구에 수회 응하지 않은 것은, 처음부터 렌터카를 장기간 사용하며 임차료 상당의 이익을 취 득하려는 사기 범행에 당연히 예정된 행위를 한 것에 불과할 뿐이거나 그러한 사기 범 행을 계속 이어나가는 실행행위에 포함되는 행위를 한 것으로 보인다. (마) 피고인이 109일 동안 렌터카를 사용하면서, 피해자가 이를 회수하기 어 렵도록 차량을 은닉하거나 외진 장소에 방치하는 것 또는 렌터카에 부착되어 있던 GPS 장치(위치확인장치)나 차량번호판 등의 식별장치를 떼어내거나 훼손하는 것 등과 같은 행위를 하지는 않았다. (바) 피고인은 자신의 이동수단으로 렌터카를 계속 사용하던 중 2016. 5. 25. 가스충전소에서 연료를 충전하고 있었는데, 그때 위 렌터카에 부착된 GPS 장치(위 치확인장치)를 통하여 그곳으로 찾아온 피해자에게 그 차량을 반환하였다. 5) (사) 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 장기간 사용에 따른 렌터카 임 차료를 편취할 의사로 사기 범행을 저지른 것에서 더 나아가, 렌터카에 대한 피해자의 배타적 소유권을 배제하고 피고인의 소유물처럼 점유.관리.사용하거나 타에 처분할 의사로 또는 불법영득의사를 가지고 그 차량을 횡령하거나 반환 거부하였음을 인정하 기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그보다는 검사가 제출한 증거에 의하여 알 수 있는 제반 사정에 의하면, 피고인이 비록 장기간 사용에 따른 임차료를 편취할 의사는 가지고 있었다고 하더라도, 종국에 가서는 ‘피해자에게 렌터카를 반환할 의사’는 가지고 있었던 것으로 보인다. 5) 2017고합573 증거기록 2책 중 1권 38쪽 - 13 - 나) 사기의 점에 관한 임차료 편취 범위 및 액수에 관하여 (1) 관련 법리(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조) 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위 자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취 득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려 하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된 다. 사기죄에서 피기망자의 처분의사는 기망행위로 착오에 빠진 상태에서 형성 된 하자 있는 의사이므로 불완전하거나 결함이 있을 수밖에 없다. 처분행위의 법적 의 미나 경제적 효과 등에 대한 피기망자의 주관적 인식과 실제로 초래되는 결과가 일치 하지 않는 것이 오히려 당연하고, 이 점이 사기죄의 본질적 속성이다. 따라서 처분의사 는 착오에 빠진 피기망자가 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고, 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니다. 사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 또한 사실과 일치하지 않는 하자 있는 피기망자의 인식은 처분행위의 동기, 의도, 목적에 관한 것이든, 처분행위 자체에 관한 것이든 제 - 14 - 한이 없다. 따라서 피기망자가 기망당한 결과 자신의 작위 또는 부작위가 갖는 의미를 제대로 인식하지 못하여 그러한 행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하였더라도 그와 같은 착오 상태에서 재산상 손해를 초래하는 행위를 하기에 이르렀다면 피기망자의 처 분행위와 그에 상응하는 처분의사가 있다고 보아야 한다. 피해자의 처분행위에 처분의사가 필요하다고 보는 근거는 처분행위를 피해 자가 인식하고 한 것이라는 점이 인정될 때 처분행위를 피해자가 한 행위라고 볼 수 있기 때문이다. 다시 말하여 사기죄에서 피해자의 처분의사가 갖는 기능은 피해자의 처분행위가 존재한다는 객관적 측면에 상응하여 이를 주관적 측면에서 확인하는 역할 을 하는 것일 뿐이다. 따라서 처분행위라고 평가되는 어떤 행위를 피해자가 인식하고 한 것이라면 피해자의 처분의사가 있다고 할 수 있다. 결국 피해자가 처분행위로 인한 결과까지 인식할 필요가 있는 것은 아니다. 결론적으로 사기죄의 본질과 구조, 처분행위와 그 의사적 요소로서 처분의 사의 기능과 역할, 기망행위와 착오의 의미 등에 비추어 보면, 비록 피기망자가 처분행 위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재 산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기 망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. 다시 말하면 피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식하여야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다. (2) 구체적 판단 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사 한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 임차료를 지급할 - 15 - 의사나 능력 없이 장기간 렌터카를 임차할 생각이었음에도 ‘차량을 하루만 빌리겠다’는 기망행위를 하였고, 이에 속은 피해자는 피고인과의 렌터카 임대차계약 체결행위 및 피고인에 대한 렌터카 교부(렌터카의 점유.사용권을 넘기는 행위)라는 처분행위를 하 였으며(그에 상응하는 처분의사도 가지고 있었다), 이를 통해 피고인은 109일 동안 렌 터카를 점유.사용하며 그 기간에 해당하는 임차료 상당의 이익을 취득할 수 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피해자가 비록 그 처분행위 당시 그 처분행위가 초래하는 결과, 즉 피고인이 피해자로부터 렌터카를 임차, 교부받아 무려 109일 동안 점유.사용함에 따라 피해자에게 872만 원 상당(109일간의 렌터카 임차료)의 재산상 손해가 발생하리 라는 결과까지는 제대로 인식하지 못하였다고 하더라도, 그것 때문에 피고인에게 당초 렌터카 임대차계약에서 정한 ‘하루 치 임차료’에 대하여서만 사기죄가 성립한다고 볼 것은 아니고, 실제로 점유.사용한 기간인 109일 치 임차료 전부에 대하여 사기죄가 성립한다고 봄이 타당하다[피고인의 기망행위, 피해자의 처분행위(렌터카 임대차계약 체결 및 교부행위), 피고인의 109일 치 임차료 상당 이익 취득 사이에는 각 인과관계 가 인정된다]. (가) 통상 렌터카 임대차 계약은 계속적 계약으로서 최초 임대 시 사용 기 간 및 반납기한 등을 정하는 것이 일반적이지만, 임차인이 필요에 따라 그 사용 기간 연장을 요청하고 임대인이 승낙하는 경우도 종종 발생한다(임차인이 약정기한까지 차 량을 반납하지 않고 더 사용하겠다고 할 경우, 임대인은 특별한 사정이 없는 한 상당 한 범위 내에서 그 사용 기간을 연장해 줄 가능성이 높다. 이때 임대인의 주된 관심사 는 사용 기간이 늘어나는 만큼 임차인으로부터 그 임차료를 제대로 지급받을 수 있는 지 여부에 집중될 것이다). 따라서 그 사용 기간이 유동적일 수 있다는 점, 그에 따라 - 16 - 임차료 액수도 임대차계약 체결 시 예정한 금액보다 늘어날 수 있다는 점 등은 임대인 과 임차인 모두 렌터카 임대차 계약 체결 시 통상적으로 염두에 두고 있다고 봄이 상 당하다. 이 사건의 경우도 마찬가지라고 보이고, 피해자가 처음부터 확고부동하게 ‘하 루만 임대할 생각’으로 피고인에게 렌터카 차량을 임대하여 교부한 것이라고 볼만한 특별한 사정은 엿보이지 않는다. (나) 피고인은 피해자로부터 2016. 1. 28. 렌터카를 3일 정도 임차하여 반납 하였고, 2016. 2. 1.에도 1일간 임차하여 반납한 적이 있다. 한편, 세 번째인 이 사건 렌터카 임차에 있어서는, 피고인은 처음부터 임차료를 지급할 의사나 능력 없이 장기 간 렌터카를 임차할 생각을 가지고 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 이를 사실 대로 말하지 않고 ‘하루만 빌리겠다’고 거짓말하였다. 그 이유는, 피해자가 처음부터 피 고인의 장기간 임차 의사를 알았다면 그 장기간 사용에 따른 거액의 임차료를 제대로 지급받을 수 있는지를 살펴본 후 차량을 임대하리라는 것, 즉 피해자가 피고인의 신용 상태를 알 수 있는 상세한 자료를 요구하거나 장기간 임차료의 선지급이나 담보를 요 구하는 방법 등으로 임차료를 떼일 염려가 없다고 판단할 때에야 피고인에게 차량을 임대하고 교부하리라는 것, 결국 처음부터 사실대로 장기간 빌리겠다고 말하면 피해자 로부터 렌터카를 쉽게 임차하여 교부받기가 곤란해지거나 까다로워지리라는 것을 피고 인이 충분히 감안하고 있었기 때문이라고 보인다. (다) 피고인은 피해자에게 위와 같이 ‘하루만 빌리겠다’고 거짓말하였고, 피 해자는 이에 속아 피고인과 렌터카 임대차계약을 체결하고 해당 차량를 교부함으로써 점유.사용권을 부여하는 처분행위를 하였다. 결국 이로써 피해자는, 피고인으로부터 해당 차량에 대한 점유를 회수하기 전까지는 피고인이 이를 계속 점유.사용할 수 있 - 17 - 는 상태를 야기하였다. (라) 그 당시 비록 피해자가 자신이 처분의사를 가지고 행한 처분행위, 즉 위와 같은 임대차계약 체결행위 및 자동차 교부행위가 초래할 결과까지는 인식하지는 못하였다고 하더라도, 피고인은 피해자의 그러한 처분행위 때문에 자신이 당초부터 의 도했던 장기간 렌터카 사용 및 그 사용 기간에 해당하는 임차료 상당의 재산상 이익 취득이라는 사기 범행을 달성할 수 있었다. (마) 피고인은 장기간 렌터카를 사용하면서 피해자로부터 여러 차례 임차료 지급 및 차량 반환요구를 받았는데(직접 전화로 요구받기도 하였고, 2016. 3. 5., 같은 해 4. 17., 4. 27., 5. 4., 5. 13. 등의 날짜에는 같은 취지의 문자메시지를 받은 적도 있 다 6) ), 그때마다 ‘대출이 이루어지면 연체된 임차료를 지급하겠다. 조금만 더 기다려 달 라’는 등의 취지로 거짓말을 하며 차량 반환을 미루었으며, 7) 그 과정에 피해자는 피고 인에게 ‘오늘까지 기다려 달라고 해서 믿고 기다렸는데 정말 실망이다. ○○까지 차량 반납 및 대금결제하라. 시간 주는 것은 이것이 마지막이다’라는 내용 등으로 문자메시 지를 보내기도 하였다. 8) 이에 관하여 피해자는 경찰 조사 시, ‘피고인이 대출을 받아 임차료를 마련한 다음 차량과 함께 반환을 하겠다고 여러 차례 약속하였는데 지키지 않았다’라고 진술하였다. 9) 이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 렌터카를 교부받은 이 후, 당초부터 의도하였던 장기간의 렌터카 임차료 편취 범행을 계속 이어나가는 실행 행위의 일환으로써 피해자의 임차료 지급요구 및 차량 반환요구에 계속 시간을 끌거나 6) 2017고합573 증거기록 2책 중 2권 11쪽 7) 2017고합573 증거기록 2책 중 2권 11쪽, 33쪽 ~ 35쪽 문자메시지 내용 8) 2017고합573 증거기록 2책 중 2권 34쪽 문자메시지 내용 9) 2017고합573 증거기록 2책 중 2권11쪽 11~12행 - 18 - 불응하면서 마치 조금만 더 기다리면 연체된 임차료를 모두 지급하고 차량을 반환할 것처럼 피해자를 기망하여 그 사용 기간을 연장해나감으로써, 렌터카를 최초 임차한 날인 2016. 2. 6.부터 피해자가 이를 회수해 간 2016. 5. 25.까지 109일 동안 피해자의 렌터카를 사용하고 그 임차료 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 부분에 관한 항소이유 주장 중 횡령의 점 에 관한 부분은 이유 있고, 나머지는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결들은 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유(병합심리)가 있을 뿐만 아 니라 피고인의 항소가 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생 략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변 론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1, 2 원심판결들의 각 범죄사실 중 제1 원심판결문 5쪽 6행부터 11행까지[이 법원이 무죄로 판단하는 피해자 ****에 대한 횡령의 점(2017고합573)에 관한 범죄사실]를 삭제하는 외에는, 원심판결 들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 구 폭력행위 - 19 - 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2 항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택), 각 형법 347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행 사의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제 1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수강도죄에 정 한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금의 산정] 1,500,000원(필로폰 1회 투약 분 가격 100,000원 × 15회) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 - 20 - ○ 제1범죄(강도) [유형의 결정 및 권고형의 범위] 일반적 기준 > 제2유형(특수강도) > 감경영역(2년 6월~4년) [특별감경인자] 처벌불원 ○ 제2범죄(마약) [유형의 결정 및 권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) > 기본영역(10월~2년) [특별양형인자] 없음 ○ 제3범죄(사문서) [유형의 결정 및 권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 ○ 제4범죄(횡령) [유형의 결정 및 권고형의 범위] 제1유형(1억원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 ○ 제5범죄(공동상해) - 21 - [유형의 결정 및 권고형의 범위] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) > 특별감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 경미한 상해, 처벌불원 ○ 제6범죄(사기) [유형의 결정 및 권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 ○ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 2년 6월 ~ 5년 8월 3. 선고형의 결정 이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 피고인이 2013. 2.경부터 2017. 10.경까지 약 4년 8개월 동안 다수의 피해자들을 상대로 저지른 이 사건 각 범행은, ① 2013. 2. 초순 일자불상경 야간에 E, F, G, H, I와 공동하여, I와 싸우고 있던 피해자 J를 상대로 폭력을 행사하여 피해자에게 왼쪽 광대뼈 부위가 붓고, 입안이 터져 피가 나게 하는 등의 상해를 가하고(대구지방법원 2017고합495), ② 2014. 11. 3.경 피해자 C가 도경원 에 지급하여야 할 부동산 매매대금의 잔금 1,120만 원을 대신 전달해 주겠다고 말하고 송금받아 보관하던 중 인터넷 도박자금, 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡 령하고(대구지방법원 김천지원 2015고단562), ③ 2015. 8. 31.경 야간에 공범 B와 함 께, 과거 B와 도박을 하면서 큰돈을 따간 피해자 ****을 상대로 흉기로 협박하는 등 의 방법으로 현금 150만 원과 시가 200만 원 상당의 금목걸이를 강취하고(대구지방법 - 22 - 원 2017고합488), ④ ㉮ 2015. 12. 12.경 렌터카 업체를 운영하던 피해자 남O희를 기 망하여 26일 동안 사용한 승용차의 임차료 156만 원에 상당하는 재산상 이익을 취득 하고, ㉯ 2016. 5.~6.경 피해자 공O민을 상대로 ‘돈을 빌려달라’, ‘수익을 내서 이익금을 지급하겠다’는 등의 거짓말을 하여 합계 2,200만 원(= 160만 원 + 70만 원 + 1,970만 원)을 편취하고, ㉰ 2016. 8. 10.경 피해자 공O민 명의의 휴대전화 가입신청서를 위조 하여 행사하고(같은 법원 2018고합44), ⑤ 2016. 2. 6.경 렌터카 업체를 운영하던 피해 자 이OO를 기망하여 109일 치 렌터카 임차료 872만 원에 상당하는 재산상 이익을 취 득하고(같은 법원 2017고합573), ⑥ 2016. 8. 12.경 피해자 심OO를 상대로 승용차를 제대로 수리해줄 것처럼 기망하여 교부받아 시가 2,300만 원 상당의 위 승용차를 편취 하고(같은 법원 2017고합540), ⑦ 2017. 9. 20.경부터 같은 해 10. 4.경까지 ‘필로폰 0.03g을 주사기에 넣어 물로 희석하여 팔에 주사하는 방법’으로 15회 투약한 것으로(같 은 법원 2018고합72), 각 범행의 경위와 수법, 범행 종류, 범행 기간, 횟수 내지 반복 성, 피해자의 수, 피해 정도 등에 비추어 죄질이 매우 불량하고 범정이 무거운 점, 이 로 인하여 피해자들은 대부분 심한 정신적.육체적 고통이나, 경제적 고통을 겪은 것 으로 보이는 점, 횡령 피해자인 C에게 피해에 상응하는 보상을 하거나 위 피해자로부 터 용서받지 못한 점, 피고인은 벌금형이나 실형으로 처벌받은 전과가 다수 있고, 폭력 및 특수강도, 사기 등의 동종 범행으로 처벌받은 전력도 수회 있는 점, 특히 이 사건 피해자 J에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 범행은, 피고인이 2007년경 특수강도죄로 실형으로 처벌받고 복역하다가 2011. 4. 15. 출소한 이후 그 누범기간 중 에 자숙하지 아니하고 저지른 범행인 점, 피해자 C에 대한 위 횡령 범행의 경우, 2015. 5. 29. 기소되었으나(대구지방법원 김천지원 2015고단562) 1회 공판기일 출석 이후 그 - 23 - 다음 공판기일부터 전혀 출석하지 아니하였고 10) , 피해자 J에 대한 위 폭력행위등처벌 에관한법률위반(공동상해) 범행의 경우에도, 피고인이 다른 공범들과 함께 2015. 11. 3. 기소되었으나(대구지방법원 2015고단5213), 공판기일에 전혀 출석하지 아니하면서 위 와 같이 특수강도, 사기, 필로폰 투약 범행 등을 계속 저지르다가 결국 위 폭력행위등 처벌에관한법률위반(공동상해) 사건을 담당하던 재판부가 발부한 구속영장에 의하여 2017. 10. 19. 구속되기에 이르는 등 각 범행 이후의 정황도 매우 불량한 점, 더군다 나, 피고인은 위 누범기간 중이던 2013. 10. 16.경 저지른 폭력행위등처벌에관한법률위 반(공동감금) 범행, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 미수 범행으로 기소되어 대구지방법원 김천지원에서 2014. 11. 6. 벌금 1,000만 원에 처하는 판결의 선처를 받 았음에도(그 판결에 대하여 검사가 양형부당을 이유로 대구지방법원 2014노4422호로 항소하였으나 위 법원은 2015. 7. 8. 검사의 항소를 기각하였고, 그 무렵 그대로 확정 되었다 11) ) 건전한 사회인으로 거듭나려는 노력을 다하지 아니하고, 위 폭력행위등처벌 에관한법률위반(공동감금) 등 범행으로 기소되어 재판 계속 중이던 2014. 11. 3.경 이 사건 피해자 C에 대한 횡령 범행을 저지른 것을 비롯하여 벌금형으로 선처받은 위 2014. 11. 6.자 판결 이후에도 앞서 본 것처럼 특수강도, 사기, 필로폰 투약 등의 범행 을 계속 저지른 것이어서 개전의 정이 대단히 미약한 점 등은 피고인에게 불리한 정상 10) 위 사건은 결국 피고인에 대한 공시송달을 거쳐 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의 규정 따라 피 고인 출석 없이 2016. 9. 8. 1심 판결(이 사건 제2 원심판결)이 선고되기에 이르렀다. 이에 대하여 피 고인이 2017. 10. 31. 대구지방법원 김천지원 2017초기499호로 상소권회복을 청구하여 받아들여짐에 따라 당심의 심판대상으로 병합되었다. 11) 2017고합495 증거기록 583~592쪽. 위 판결 이유에는, ‘피고인에게 실형전과가 많고 누범기간 중임에 도 범행을 저지른 점, 범행 경위나 동기에 비추어 볼 때 죄질이 나쁜 점 등 피고인에게 불리한 사정 이 있으나, 한편 피고인이 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 깊이 반성하는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 감금의 정도가 비교적 중하지는 않고 공갈은 미수에 그친 점, 폭력범죄로 인한 실형전과는 1회인 점, 피고인에게는 부양할 가족이 있고, 다시는 재범하지 않겠다고 다짐하는 점’ 등을 종합하여 고려한다고 기재되어 있다. - 24 - 이다. 한편, 피고인이 특수강도 등을 제외한 대부분의 범행을 자백하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 이 사건 각 범행 중 횡령 피해자 C를 제외한 나머지 피해자들과는 원 심에서 모두 합의하여 이들이 피고인의 선처를 바라거나 형사처벌을 바라지 아니한다 는 의사를 표시한 점, 사실혼 배우자가 2018. 5. 22.경 피고인의 아들을 출산하였고, 가 정 내에서 피고인의 장기간 부재로 인하여 가족들이 생계마련에 곤경을 겪고 있는 것 으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들과 그 밖에 피고인의 나이, 성 행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 양형기준이 정한 권고형 의 범위(징역 2년 6월 ~ 5년 8월) 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 위 3. 나. 1)의 ②항(횡령 부분) 기재와 같다. 2. 판단 위 3. 나. 3) 가)항 기재와 같이 피고인에 대한 이 부분 공소사실(횡령의 점)은 범죄 가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. - 25 - 재판장 판사 박준용 _________________________ 판사 이영진 _________________________ 판사 어재원 _________________________