원고가 피고에게 어업권을 임대하는 계약을 체결하고 차임을 받기로 했으나, 계약이 법에 위반되어 무효로 판단됨.

【원고(반소피고), 항소인】 【피고(반소원고), 피항소인】 【제1심판결】 창원지방법원 2009. 12. 18. 선고 2007가단31276(본소), 2008가단34562(반소) 판결 【변론종결】2010. 5. 11. 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 본소에 관한 항소 및 당심에서 추가된 예비적 본소청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지 및 항소취지 제1심 판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 9,000만 원 및 이에 대하여 2007. 2. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 예비적 본소청구를 추가하였다). 2. 반소 청구취지 원고는 피고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(반소청구를 기각한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다). 【이 유】1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 김형도의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다{피고는, 지불각서(갑 제1호증의 1)와 홍합대금 현금보관증(갑 제1호증의 2)이 원고의 강박으로 인하여 작성하게 된 것이라고 주장하나, 을 제4호증의 일부 기재, 제1심 증인 김형도의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다}. 가. 원고는 2004. 12. 30. 마산시 구산면 심리에 위치한 별지 목록 기재 양식어장(이하 ‘이 사건 양식어장’이라 한다)에 관하여 같은 목록 기재 어업권을 다른 공유자와 함께 취득하였다. 나. 원고는 1995년 3월경부터 이 사건 양식어장을 포함한양식어장에 관하여 어업권을 다른 공유자와 함께 보유하고 있었고, 2003년경에는 이 사건 양식어장을 원고 자신의 지분에 해당하는 개별어장으로 정하여 그 어업권을 행사하고 있었는데, 당시 수산업협동조합의 조합장의 직에 있던 관계로 이 사건 양식어장을 운영하기가 어렵게 되자, 2003년 2월경 피고와 사이에 이 사건 양식어장에 관하여 임차기간은 정하지 아니하고 연 차임은 1억 2,000만 원(2005년부터는 연 차임이 9,000만 원으로 변경되었다)으로 정하여 원고 자신의 어업권을 피고에게 임대하고 피고가 이 사건 양식어장을 운영하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 다. 피고는 이 사건 양식어장을 임차한 무렵부터 원고가 2007. 4. 26. 이 사건 양식어장과 그 어업권 지분을소외 1,2에게 이전할 때까지 이 사건 양식어장에서 홍합을 양식하였다. 라. 피고는 원고에게 지급해야 할 차임 중 2006년분 차임 9,000만 원을 지급하지 않았고, 이에 2007. 1. 22. 원고에게 9,000만원을 같은 해 2. 15.까지 반환하겠다고 약정하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다). 2. 원고의 주위적 본소청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 약정에 따라 원고에게 위 약정금 9,000만 원 및 이에 대하여 2007. 2. 16.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판 단 (1) 이 사건 임대차계약의 효력 수산업법이 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 있다. 또한구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호는 ‘일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 하여 패류를 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받아야 한다’,제33조는 ‘어업권은 이를 임대차의 목적으로 할 수 없다’,제94조 제1항 제1호는 ‘이 법에 의한 어업권을 취득하지 아니하고 어업을 경영한 자는 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’,제95조 제5호는 ‘제33조의 규정에 위반하여 어업권을 임대한 자와 임차한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 각 규정되어 있다. 위 관계 규정의 내용과 어업권의 임대차가 금지되는 수산업법의 근본 취지에 비추어 보면,구 수산업법 제33조는 ‘단순한 단속규정’이 아니라 법규위반의 법률행위가 무효로 되는 ‘효력규정’이라 할 것이므로, 어업권을 임대차의 목적으로 하는 법률행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다8174 판결,1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결 등 참조). (2) 따라서, 원고가 피고로 하여금 원고 명의의 어업권을 행사하게 하고 그 대가를 받는 것을 내용으로 하는 이 사건 임대차계약은 수산업법이 금지하는 것으로서 무효라고 할 것이므로, 이 사건 임대차계약이 유효함을 전제로 한 원고와 피고 사이의 2006년분 차임 9,000만 원에 관한 이 사건 약정 또한 무효라고 할 것이어서, 결국 이 사건 약정이 유효함을 전제로 한 원고의 주위적 본소청구는 이유가 없다. 3. 원고의 예비적 본소청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약이 수산업법에 위배되어 무효가 됨으로써 피고가 위 약정금을 지급할 책임이 없다고 하더라도, 2006년분 차임 9,000만 원 상당은 피고가 법률상 원인 없이 원고의 이 사건 양식어장을 점유·사용함으로써 얻은 수익에 해당하므로, 피고는 원고에게 위 9,000만 원을 부당이득으로써 반환할 의무가 있다. 나. 판 단 앞서 본 바와 같이 어업권을 임대차의 목적으로 하는 법률행위는 무효이므로, 이에 반하여 어업권에 관한 임대차계약을 체결하고 그 차임을 얻는 것도 허용될 수 없다 할 것인바, 만약 어업권에 관한 임대차계약에 따라 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 법률상 원인 없이 얻은 이익이라는 이유로 어업권자인 임대인에게 반환하여야 한다고 인정하게 되면 어업권에 대한 임대차를 사실상 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법의 근본취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하므로(앞서 인용한 대법원 판결 참조), 어업권을 임대한 어업권자는 그 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수도 없다고 볼 것이다. 따라서, 피고가 이 사건 양식어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로써 반환을 구할 수 있음을 전제로 한 원고의 예비적 본소청구도 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 본소에 관한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 예비적 본소청구 또한 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김용상(재판장) 박주영 채시호