원고들이 OO지역 상가 지하 1층 식당 점포를 분양받은 후 설계변경과 스낵코너의 업종 위반 방치 문제를 제기함.

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 석용진) 【피고, 피항소인】 대림산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 황익) 【원심판결】 부산지법 2001. 11. 22. 선고 2001가합10901 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 각 기각한다. 2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고들에게 228,865,753원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 사건 원심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1 내지 3, 5, 6, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고들은 부녀지간으로서, 1996. 6. 22. 남화건설 주식회사(이하 '남화건설'이라고 한다)로부터, 피고 대림산업 주식회사(이하 '피고 대림산업'이라고 한다)와 주식회사 한일합섬(창원지방법원으로부터 2000.경 회사정리절차개시결정을 받아 현재 회사정리절차가 진행중인바, 이하 '정리회사'라고 한다)이 부산 부산진구 (주소 생략) 외 85필지에서 시공하는 ○○○○ 상가의 지하 1층 식당가 △△△△호 73.428㎡를 분양대금 177,690,000원에 분양받기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다(이후 위 점포는 위치변경 없이 호수가 □□□호로 변경되는 한편, 면적이 75.98㎡로 확장되어 분양대금도 183,870,000원으로 증액되었다, 이하 이 사건 '분양계약'이라고 한다). 나. 그런데 그 무렵 남화건설이 ○○○○ 상가에 대한 분양권 등을 피고 대림산업과 정리회사에게 양도함으로써(피고 대림산업과 정리회사가 상가분양권을 포함한 사업권 일체를 남화건설로부터 인수한 것은 그 이후인 1999. 10.경이다), 피고 대림산업과 정리회사가 원고들을 포함한 위 상가 입점희망자들과의 분양계약 체결 또는 분양대금 수납 등 업무를 주도하였고, 2000. 1. 31.경까지 원고들로부터 위 분양대금 183,870,000원 전액과 연체료 등 합계 187,165,230원을 지급받았다. 다. ○○○○ 상가는 1999. 12.경 완공된 후 부산 부산진구청장으로부터 사용검사를 받게 되자 원고들의 위 수분양 점포에 관하여 피고 대림산업과 정리회사 명의의 소유권보존등기를 거쳐 2000. 4. 6. 원고들 앞으로 각 2분의 1지분씩 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 요지 (1) 피고 대림산업과 정리회사는 원고들과 이 사건 분양계약을 체결할 당시 원고들의 업종을 식당으로 지정하였을 뿐만 아니라, 전체 식당가에 대하여 분양계약을 체결하면서 지정된 시설 및 용도로만 사용하여야 하고, 만약 수분양자가 이를 위반할 경우에는 최고절차를 거쳐 분양계약을 해제할 수 있도록 약정하였는데, ① 이후 설계변경으로 스낵코너를 12개 증설하고, 스낵코너 근처 통로 20곳에 공용탁자를 103개나 설치하여 스낵코너에서도 '식당'으로 용도가 지정된 곳과 마찬가지로 앉아서 편안하게 식사를 할 수 있도록 함과 동시에 식당가 안쪽 가장자리에 위치한 원고들의 식당으로 접근할 수 있는 통로를 협소하게 하였고, ② 나아가 스낵코너에서도 일반식사류를 조리, 판매할 수 있는 것처럼 분양하고, '식당'의 용도로 분양된 곳에서나 판매할 수 있는 일반식사류를 조리, 판매하는 '스낵'에 대하여 해제권을 행사하여 제재를 가하여야 함에도 이를 방치함으로써 과열경쟁으로 호객행위가 유발되는 등 '식당'의 이미지가 실추되어 '식당'의 고객이 급감하였으므로, 원고들은 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다. (2) 따라서 원고들은 피고 대림산업과 정리회사의 위와 같은 분양계약 위반을 이유로 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 분양계약을 해제하고, 그 원상회복으로 피고 대림산업과 정리회사에게 원고들이 지급한 분양대금(연체이자 포함) 187,165,230원 및 개발비 22,984,000원의 반환과 함께, 이 사건 분양계약이 이행될 것으로 믿고 지출한 각종 비용, 즉 소유권이전등기비용, 취득세, 등록세, 인테리어비용 등을 보상받기 위하여 이 사건 분양계약에서 분양대금의 10%로 약정한 위약금 18,716,523원(＝187,165,230원×1/10), 합계 228,865,753원의 지급을 구한다. 나. 피고 대림산업과 정리회사의 주장요지 (1) 이 사건 분양계약에 있어 피고 대림산업과 정리회사의 주된 의무는 ○○○○ 상가를 완공하여 원고들이 분양받은 '식당'점포를 원고들에게 인도하고, 소유권이전등기를 마쳐 주는 것인데, 점포인도 및 소유권이전등기의무를 원고들에게 모두 이행하였으므로, 피고 대림산업과 정리회사로서는 그 의무를 다하였고, '스낵'으로 용도를 지정받은 수분양자들이 일반식사류를 판매하는 문제나 공용탁자 증설 및 과열경쟁 문제는 ○○○○상가의 운영 및 관리 등의 업무를 위하여 설립된 주식회사 ○○○○의 업무와 관련된 사항으로서 피고들에게 그 책임을 물을 수 없다. (2) 그렇지 않다고 하더라도, '스낵'에서 일반식사류를 판매한다고 하여 지정업종위반행위라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 지정업종을 위반하였다고 하여 반드시 해제권을 행사하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵고, 더구나 ○○○○ 상가관리규정에 비추어 지정업종위반행위에 대하여 이 사건 분양계약상의 해제권을 행사할 수도 없으며, 설계변경으로 인한 공용탁자 증설은 수분양자들이 불가피하게 용인하여야 할 사항이거나 부수적 채무의 불이행에 불과한 만큼 이러한 사정만으로는 이 사건 분양계약을 해제할 정당한 사유가 될 수 없다. 3. 주장에 대한 판단 가. 인정 사실 아래 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 3, 5, 6, 갑 제3호증(갑 제7호증과 같다), 갑 제4호증의 1 내지 10, 갑 제5호증의 1(을 제2호증의 1과 같다), 갑 제5호증의 2(을 제2호증의 2와 같다), 갑 제6호증(을 제7호증과 같다), 갑 제8호증의 1 내지 14, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재 또는 각 영상, 갑 제10호증의 1, 2의 각 일부 기재, 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제10호증의 1, 2의 각 나머지 일부 기재, 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 나머지 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다. (1) 이 사건 분양계약 체결에 앞서 남화건설 또는 피고 대림산업과 정리회사가 작성, 배포한 선전카탈로그(갑 제1호증의 1)와 선전광고전단(갑 제1호증의 2)에 의하면, ○○○○ 상가는 지하 1층에 근린생활시설, 생활용품, 식품 등 업종이, 1층 내지 3층에 숙녀복, 남성복, 아동복 및 잡화 등 업종이, 4층에 전자제품, 혼수품 등 판매업종이 각 입점하도록 되어 있고, 그 점포수가 합계 2,462개에 이르는 대규모 쇼핑몰인데, 지하 1층에 입점하도록 되어 있는 근린생활시설은 한식, 중식, 일식, 양식 등을 판매하는 '전문식당가'와 패스트푸드, 치킨, 피자, 분식 등 식품을 판매하는 'Food Court' 등으로 분류되어 있었다. 이 사건 분양계약 체결 당시 ○○○○ 상가의 지하 1층은 총면적이 1,013.717평으로 약국 1개, 매점 2개, 전용면적이 5평 이상인 식당 35개, 전용면적이 1.8평 내지 2.2평 정도인 스낵코너가 168개가 입점하도록 되어 있고, 식당은 주로 지하 1층의 안쪽 가장자리에, 스낵코너는 지하 1층의 입구나 통로쪽에 위치하도록 설계되어 있었다. (2) 남화건설 및 피고 대림산업과 정리회사는 위 지하 1층 식당가를 분양하면서 업종을 '식당' 또는 '스낵'으로 특정하여 분양하였고{따라서 이 사건 분양계약서에도 시설(업종)란에 식당으로 특정, 기재되어 있다.}, 원고들을 포함한 수분양자들은 분양계약에서 정한 시설(용도)로만 영업을 개점하여야 하고(분양계약 제10조 제1항), 지정된 시설(용도)을 위반하여 업종을 개점하였을 경우에는 분양자인 남화건설 또는 피고 대림산업과 정리회사가 최고절차를 거쳐 분양계약을 해제할 수 있도록(분양계약 제3조 제1항 제7호) 약정하였다. '식당'과 '스낵'의 평당 분양가는 약 8,000,000원으로 차이가 없으나, 식당은 공용탁자를 이용해야 하는 '스낵'에 비하여 그 내부에 앉아서 식사를 할 수 있어 분양면적이 2, 3배 정도 넓었고, 분양가도 그에 비례하여 높았다('식당' 35개 중 실제 분양된 것은 20개 정도였다). 한편, 위와 같은 분양계약의 내용과 달리, ○○○○ 상가의 분양대행사인 델코매니지먼트사 및 직접 분양계약을 주도한 피고 대림산업과 정리회사는 원고들을 비롯한 '식당' 및 '스낵'의 수분양자들에 대하여 '식당'과 '스낵'에서 취급할 수 있는 음식을 명확하게 구분, 특정하여 설명하지 않았다. (3) ○○○○ 상가는 1999. 6.경 설계변경으로 지하 1층의 총면적이 988.213평으로 축소되어 약국, 매점, 식당의 수는 그대로 하되, 스낵코너의 수가 1개 줄어 167개로 되고(원고들은 위 설계변경으로 스낵코너가 12개 증가되었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.), 식당가의 입구에서 볼 때 가로로 배치, 설계되어 시야를 가렸던 식당가 중심부의 스낵코너가 세로로 배치되었고, 기존의 공용통로 7곳 내지 8곳에 설치하기로 되어 있던 공용탁자를 20곳에 설치하게 되어 공용탁자의 수가 기존의 20개에서 100여 개로 증가되었다. (4) 원고들은 이 사건 분양계약을 체결하면서 분양대금 이외에 별도의 상가개발비를 납부하기로 하고, 집합건물의소유및관리에관한법률에 따라 마련된 ○○○○상가개발비의관리및집행에관한규약에 동의하였는데, 원고들을 비롯한 수분양자들이 위 규약에 따라 피고 대림산업과 정리회사에 납부한 개발비는 시장 및 상가영업, 운영관리 등을 목적으로 설립된 주식회사 ○○○○(1999. 12.경 설립되었으나 실제 업무는 2000. 2. 25. 시작되었다)에게 인계되었고, 위 회사는 ○○○○ 상가를 관리하기 위하여 집합건물의소유및관리에관한법률 및 유통산업발전법에 근거하여 상가관리규정을 제정하였는바, 위 상가관리규정에는 지정업종 위반행위에 대하여 별도의 벌칙조항이 규정되어 있다. (5) ○○○○ 상가는 2000. 3. 8. 정식으로 개점하였는데, 당초 남화건설 및 피고 대림산업과 정리회사는 ○○○○ 상가 2, 3층의 80%에 서울 소재 남대문 및 동대문 시장의 상인을 유치하기로 하였으나 그 성과가 제대로 이루어지지 않았고, 도매상가 시스템의 기능을 제대로 갖추지 못하여 상가 전체가 활성화되지 못하였다. 이에 위 상가 지하 1층에서 용도를 '스낵'으로 지정받은 점포 상당수가 패스트푸드 등 간이한 음식뿐만 아니라, 조리가 단순한 비빔밥, 각종 탕, 찌개류 등을 조리, 판매하는 등 고객 유치를 위한 무분별한 취급 메뉴수의 증가, 가격인하 등 경쟁이 발생하였고, 지하 1층 가장자리에 위치한 '식당'의 수분양자들인 원고들은 '식당'의 개점조차 할 수 없었다. 나. 판 단 (1) 설계변경이 주된 채무의 불이행에 해당하는지 여부에 관하여 (가) 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고, 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약을 해제할 수는 없다고 할 것이다. (나) 돌이켜 이 사건에서 보건대, 1999. 6.경 설계변경으로 기존의 공용통로 7곳 내지 8곳에 설치하기로 되어 있던 공용탁자를 20곳에 설치하게 되어 공용탁자의 수가 기존의 20개에서 100여 개로 증가된 사실, 그리하여 식당가 가장자리에 위치한 '식당'으로 접근할 수 있는 통로가 협소해진 반면, '스낵'을 이용하는 고객들이 앉아서 식사를 할 수 있는 공간이 증가된 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 이 사건과 같은 대규모 쇼핑몰의 경우 공사기간의 장기화, 대규모 공사 등으로 인하여 최초의 설계가 일부 수정되는 것은 어느 정도 불가피하고 예상되었던 점, 위 설계변경으로 식당가의 입구에서 볼 때 가로로 배치, 설계되어 시야를 가렸던 식당가 중심부의 스낵코너가 세로로 배치되어 식당가 가장자리에 위치한 '식당'으로의 접근가능성이 향상된 측면도 있어 원고들을 포함한 '식당'의 수분양자들에게 반드시 불리하게 변경되었다고 볼 수는 없는 점(원고들도 설계변경 이후 별다른 이의 없이 잔여분양대금을 납부하였다.), 스낵코너 근처에 설치된 공용탁자의 수가 증가하게 되면 '식당' 수분양자들의 영업에 다소 지장을 주는 면은 있지만 원고들이 '식당'을 개점조차 할 수 없었던 가장 큰 원인은 ○○○○ 상가가 활성화되지 않아 ○○○○ 상가 자체를 이용하는 고객의 수가 절대적으로 적은 것에 있는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 설계를 변경하여 '스낵' 근처에 있는 공용탁자를 증설한 것은 '식당'의 수분양자들인 원고들이 용인할 수 있는 범위 내의 사항이라고 보이고, 설혹 그렇지 않더라도 이 사건 분양계약의 목적달성에 있어서 필요불가결한 주된 채무를 위반한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고들은 이를 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수는 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. (2) 해제권을 행사하여 원고들의 영업권을 보장하여야 할 사항인지 여부에 관하여 앞에서 본 바와 같이 남화건설 및 피고 대림산업과 정리회사는 원고들이 분양받은 위 점포의 업종을 '식당'으로 지정하였을 뿐만 아니라, 나머지 지하 1층 전체 식당가도 업종을 '식당' 또는 '스낵'으로 특정하여 분양한 사실, 원고들을 포함한 수분양자들은 분양계약에서 정한 시설(용도)로만 영업을 개점하여야 하고, 지정된 시설(용도)을 위반하여 영업을 개점하였을 경우에는 분양자인 남화건설 또는 피고 대림산업과 정리회사가 최고절차를 거쳐 분양계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실 등에 비추어 보면, 위와 같은 약정은 위 지하 1층 식당가의 수분양자들의 공동이익의 증진 및 위 식당가의 원활한 기능유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것으로서 분양계약 당사자 사이의 합의로 정한 업종위반행위에 대한 해제권은 소외 주식회사 ○○○○의 상가관리규정과는 별도로 분양자인 피고 대림산업과 정리회사가 그 권한을 유보하고 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 이 사건 분양계약체결에 앞서 남화건설 또는 피고 대림산업과 정리회사가 작성, 배포한 선전카탈로그에는 '전문식당가'는 한식, 중식, 일식, 양식 등을 판매하고, 'Food Court'는 패스트푸드, 치킨, 피자, 분식 등 간이한 음식을 판매하는 것으로 분류되어 있어 '식당'과 '스낵'의 취급음식에 대한 일응의 구별기준을 정하여 두고 있으나, 정작 분양계약체결에 있어 원고들을 비롯한 '식당' 및 '스낵'의 수분양자들과 남화건설 또는 피고 대림산업과 정리회사 사이에서 '식당'과 '스낵'에서 취급할 수 있는 음식을 구별, 특정하지 않아(원고들도 이를 용인한 상태에서 이 사건 분양계약이 체결된 것으로 보인다.) '식당'과는 별개로 '스낵'에서 취급할 수 있는 음식이 무엇인가에 관하여는 '스낵'의 본래적 의미에서 유추하여 판단할 수밖에 없을 것으로 보이는바, '스낵'은 사전적 의미로는 '가벼운 식사를 할 수 있는 간이식당'으로서, 가벼운 식사에는 위 선전카탈로그상의 패스트푸드, 치킨, 피자, 분식(떡볶이, 각종 면류 등) 뿐만 아니라 간단한 조리를 요하는 비빔밥이나 찌개류, 탕류도 포함될 수 있을 것이고(비빔밥이나 찌개류, 탕류를 위 선전카탈로그상 '스낵'과는 구별되는 '전문식당가' 중 '한식'식당에서 취급할 수 있는 주된 음식으로 볼 수 있는지도 의문이다), '스낵'에 비하여 많은 분양대금을 지급하고 '식당'을 분양받은 원고들로서는 전용탁자를 비치하여 그 곳에서 편안하게 먹을 수 있는 독립된 공간을 확보하고, '스낵'과는 차별화된 고급음식을 취급함으로써 고객을 확보할 수 있다고 판단하여 이 사건 분양계약체결에 이르렀으나 ○○○○ 상가가 전체적으로 활성화되지 못함으로써 지하 식당가의 고객이 적어 개점초기부터 '스낵' 사이에 경쟁이 치열해지자 아예 '식당'을 개점조차 하지 못하였는바(따라서 원고들이 '식당'에서 취급하였을 품목이 한식, 중식, 일식, 양식 중 어느 것인지 확정할 수 없어 '스낵'에서 취급한 음식들과 얼마나 업종중복이 되는지 여부도 불명확할 뿐 아니라 '스낵'에서 원고들 주장과 같은 비빔밥이나 찌개류, 탕류를 취급하지 않았다면 원고들이 '식당'을 개점하여 상당수의 고객을 확보할 수 있었으리라고 보이지도 않는다), 이러한 사정에 비추어 보면, '스낵'의 수분양자들이 조리시간 및 식사시간이 다소 걸리는 음식을 판매하였다고 하여 그들이 지정업종과는 다른 '식당'을 개점한 것으로 보아 분양자인 피고 대림산업과 정리회사가 분양계약을 해제하는 등의 제재를 가하여야 할 정도라고 보기 어려우므로, 피고 대림산업과 정리회사가 '스낵'에서 '식당'의 용도로 분양된 곳에서나 판매할 수 있는 음식을 판매하도록 방치함으로써 이 사건 분양계약상의 의무를 위반하였다는 원고들의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종백(재판장) 김태경 소영진