피고가 편의점 업종이 지정되지 않은 점포에서 아이스크림 할인점을 운영함.

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 강정재) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 해율 담당변호사 백상현) 【변론종결】2021. 11. 10. 【주 문】 1. 피고는 김포시 (주소 및 호수 1 생략)에서 아이스크림 할인점 영업을 하거나 제3자로 하여금 아이스크림 할인점 영업을 하게 하여서는 아니 된다. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 20%는 원고들이, 나머지 80%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고는 김포시 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다) (호수 1 생략)에서 아이스크림 할인점 내지 이와 유사한 소매점 영업을 하거나 제3자로 하여금 아이스크림 할인점 내지 이와 유사한 소매점 영업을 하게 하여서는 아니 된다. 피고가 위 의무를 위반하는 경우 원고들에게 각 위반일 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】1. 기초사실 가. 원고 1은 이 사건 상가 (호수 4 생략)의 소유자로서 2020. 11. 5. 위 점포에 관하여 원고 2와 임대차보증금 2,000만 원, 차임 월 200만 원, 임대차기간 2020. 11. 20.부터 2022. 11. 19.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였다. 원고 2는 2020. 11. 20.경부터 현재까지 위 점포에서 ○○ 편의점을 운영하고 있다. 나. 피고는 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 소유자로서 위 점포에서 ‘△△’라는 상호로 아이스크림 등을 할인 판매하는 영업을 하고 있다. 다. 이 사건 상가는 (호수 2 내지 4 생략)에 한하여 편의점을 운영할 수 있도록 업종을 제한하여 분양되었다. 이 사건 상가 규약 제11조의2 제1항에는 ‘지정업종(부동산, 은행, 편의점) 특약이 적용된 호실 이외의 호실은 해당 지정업종(부동산, 은행, 편의점)으로 입점을 하여서는 아니 된다’고 규정되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 8호증, 을 제2, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 이 사건 상가 분양 당시 편의점 업종으로 지정된 점포가 아니면 편의점 영업을 할 수 없는데, 피고는 편의점 업종으로 지정되지 아니한 (호수 1 생략)에서 편의점과 유사한 아이스크림 등 할인 판매점 영업을 함으로써 업종제한 약정을 위반하고 있다. 이로 인하여 편의점 업종으로 지정된 (호수 4 생략)의 소유자 또는 임차인인 원고들은 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있으므로, 피고를 상대로 아이스크림 할인점 내지 이와 유사한 소매점 영업의 금지를 구하고, 피고가 위 영업금지의무 위반할 경우 원고들에게 각 1일당 10만 원의 간접강제금을 지급할 것을 구한다. 나. 피고의 주장 피고의 아이스크림 등 할인 판매점 영업은 원고들의 편의점 영업과 유사하지 않다. 설령 서로 영업이 유사하다고 하더라도 이 사건 상가 규약이 편의점과 동일하지 아니한 유사한 업종까지 제한하는 것으로 해석할 수 없다. 3. 판단 가. 금지청구에 관한 판단 1) 관련 법리 건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결 등 참조). 대규모 상가를 분양할 경우에 분양자가 수분양자들에게 특정 영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편 상가 내의 업종 분포와 업종별 점포 위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들로서도 해당 업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것인바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결 등 참조), 아파트상가분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적·절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다63747 판결 참조). 2) 구체적인 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가는 (호수 2 내지 4 생략)에 한하여 편의점을 운영할 수 있도록 업종을 제한하여 분양되었다. 그런데 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 (호수 1 생략)에서 운영하는 아이스크림 할인점은 편의점과 동종업종에 해당하여 업종제한 약정을 위반하였다고 봄이 타당하므로, 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 원고들은 피고에 대하여 그 영업의 금지를 청구할 권리가 있다(다만 원고들은 피고에 대하여 아이스크림 할인점 내지 이와 유사한 소매점 영업의 금지를 구하고 있으나, ‘아이스크림 할인점과 유사한 소매점’의 범위를 구체적으로 특정하기 어려우므로, 이 부분 금지 청구는 받아들이지 아니한다). 가) 편의점은 일반적으로 식품·일용잡화 등의 매장 내에 진열된 상품을 구매자가 자기구매방식으로 구매하고, 일정한 장소에서 계산할 수 있는 방식으로 운영되는 점포로 정의되고 있으며, 시간적·장소적 접근의 편의성 외에도 그 취급하는 상품이 식품·일용잡화 등 구매자의 일상생활의 편의를 도모하는 상품이라는 측면 또한 중요성을 가진다. 통계청에서 고시한 한국표준산업분류에 따르면 소매업을 ‘종합 소매업’, ‘음·식료품 및 담배 소매업’이나 ‘기타 생활용품 소매업’ 등으로 나누고 있는데, ‘종합 소매업’ 중 ‘체인화 편의점’은 단일 경영주체가 일정한 시설을 갖춘 매장에서 종합상품 체인 공급업자와 체인계약을 체결하고 편의점 운영에 필요한 식료품 및 담배 위주의 각종 상품을 계속적으로 공급받아 판매(소매)하는 산업활동을 말한다고 정의하고 있고, ‘기타 음·식료품 위주 종합 소매업’은 단일 경영주체가 일정한 시설을 갖추고 슈퍼마켓, 체인화 편의점 이외의 방식으로 음·식료품 위주로 하여 각종 생활잡화 등을 함께 소매하는 산업활동을 말한다고 정의하고 있으며, 위와 달리 ‘음·식료품 및 담배 소매업’은 그 판매물품에 따라 소분류를 하고 있다. 피고의 점포에서는 음·식료품 중 한 가지 종류의 물품만을 판매하는 것이 아니라 음료와 식료품을 모두 판매하고 있어 ‘종합 소매업’ 중 ‘기타 음·식료품 위주 종합 소매업’의 성격을 많이 가지고 있고, 한국표준산업분류상 단일 종류의 물품만을 판매하는 것을 전제로 한 ‘음·식료품 및 담배 소매업’에서 해당 업종을 분류할 경우 최소한 두 가지 이상의 품목을 판매하는 소매점으로 볼 수밖에 없다. 나) 피고의 점포에서는 아이스크림, 과자, 음료수, 빵, 젤리, 초콜릿, 견과류, 껌 등을 판매하고 있는데, 이는 모두 편의점에서 판매하고 있는 상품일 뿐만 아니라 편의점 전체 매출과 수익의 상당 부분을 차지하고 있는 상품이다. 다) 원고들의 점포와 피고의 점포는 동층에 있을 뿐만 아니라 가까운 거리에 위치해 있고, 피고의 점포에서는 원고들의 점포에서 파는 상품과 동일한 상품 또는 동종의 상품을 할인하여 판매하고 있으므로, 원고들의 점포는 피고의 점포로 인하여 매출에 상당한 타격을 입었을 것으로 보인다. 라) 원고들의 점포와 피고의 점포는 모두 24시간 영업을 하고, 점포의 크기도 유사하다. 마) 이 사건 상가는 총 204개의 점포로 이루어져 있어 그 규모가 작지 않으나, 김포시 한강신도시에 위치한 반도유보라4차아파트의 배후상가로 조성되어 외부인의 유입이 많지 않고 주로 위 아파트 461세대 입주민을 대상으로 영업을 하고 있는바, 원고들의 점포와 피고의 점포는 모두 위와 같이 한정된 입주민들을 대상으로 영업을 하는 직접적인 경쟁관계에 있다. 나. 간접강제 청구에 관한 판단 1) 관련 법리 부대체적 채무인 부작위채무에 대한 강제집행은 간접강제만 가능하고, 간접강제결정은 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 따라 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무를 불이행하는 때에 일정한 배상을 하도록 명하는 것이 원칙이다. 따라서 부작위채무에 관한 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 하는 것은 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 피고가 업종제한 약정을 위반하지 않았다고 다투면서 이 사건 변론종결일 무렵까지 계속하여 영업을 하고 있는 점은 인정되나, 이와 같은 사정만으로 영업의 금지를 명하는 집행권원이 성립하더라도 피고가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 변론과정에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 충분한 자료가 제출되지 아니하였으므로, 원고의 간접강제 청구는 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정희(재판장) 오승희 임현화