부동산 근저당권 설정 등기가 실제 권리 상태와 다르다는 점을 두고 말소를 요구함

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 농업은행 【원심판결】 광주지방법원(4294민공175 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건은 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지기재와 같다. 상고논지에서 말하는 증인 소외 1은 피고의 전신인 농업은행 무안지점의 행원이므로서 이 사건 근저당권설정 당시의 당무자이기 때문에 공정한 증언을 기대하기 어려움으로 원심이 이러한 취지에서 동 증언을 믿지 아니한 것은 지극히 타당하고 증거취사에 아무런 법칙위반이 없으며 추인에 관한 소론은 원심에서 주장하지 아니한 사실이므로 적법한 상고이유가 될 수 없으며 또 증인 소외 2를 원고가 도피시켰다는 소론은 기록에 근거없는 헛소리이니 일고의 가치도 없는 말이고 끝으로 증인 소외 3은 유일한 증거가 아닐 뿐 아니라 피고가 원심에서 그 증거를 신청한 사실조차 없으니 이제와서 이렇궁 저렇궁 말할 처지가 못된다. 그러나 직권으로 살피건대, 원판결은 이 사건 부동산에 대하여 피고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 동 설정계약이 원고의 대리인 소외 2와의 사이에 체결된 것이라는 증거가 없다하여 동 근저당권설정등기는 원인무효라고 단정하여 그 말소를 명하였는 바 등기부상에 물권에 관한 이전이나 설정등기가 있는 경우에는 일응은 그 권리를 취득한 것으로 추정을 받는 것이므로 그 등기부상의 기재가 실질적 권리상태에 부합되지 않는다 하여 그 말소를 구하려며는 이를 주장하는 사람이 그 불실함을 입증할 책임이 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 그 주장을 인정할만한 증거가 없다고 판시하였음은 등기의 효력에 관한 실체법상의 오해로 말미암아 입증책임을 전도한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이 실체법상의 법령위배는 민사소송법 제404조에서 말하는 직권조사 사항에 속하고 또 판결결과에 영향을 미침이 명백하므로 동법 제400조, 제406조에 의하여 원심을 파기하고 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 홍남순 리종진