피고의 소개로 윤락행위 업소에서 일하게 되자 피고가 선불금 명목으로 2,000만 원을 대신 갚아주고 원고로부터 차용증과 공정증서를 받아낸 사안

- 1 - 전 주 지 방 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건2010가합643 부당이득금 반환 등 원 고강◇○ (xxxxxx-xxxxxxx) (개명 전 이름 강♣■) **** 소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 ****, ****, **** 피 고박▷♤ (xxxxxx-xxxxxxx) **** 송달장소 대구 동구 OOO동 356-5 OOOO회관빌딩 _층 한국신용 평가정보(담당자 ****) 변 론 종 결2010. 11. 3. 판 결 선 고2010. 11. 24. 주 문 1. 원고가 2002. 1. 9. 피고가 소개하는 업소에서 일하는 조건으로 피고로부터 차용한 20,000,000원과 이에 대한 이자 등 지연손해금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. - 2 - 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 2001.경부터 2003.경까지 사이에 주점 종업원으로 일을 하던 자이고, 피 고는 2002. 1.경 ****에 있는 ‘****’에서 주점 종업 원들을 특정 주점에 소개하는 업무에 종사하던 자이다. 나. 원고는 2002. 1.경 ****에 있는 ****에서 일하면서 그곳 업주에게 2,300만 원 상당의 채무를 져 이를 변제할 수 없게 되자, 피고를 통하여 경북 인근의 ****을 소개받아 그곳에서 종업원으로 일하기로 하였고, 이에 피고는 아들 을 통하여 원고의 위 **** 업주에 대한 채무 중 2,000만 원을 선불금 명목으 로 대신 변제(이하 ‘이 사건 차용행위’라고 한다)해 주었다. 다. 이에 원고는 2002. 1. 9. 피고에게 위 2,000만 원(이하 ‘이 사건 차용금’이라고 한 다)에 대한 차용증 및 공정증서(공증인가 **** 2002년 제328호)를 작성 해 주었다. 라. 피고는 이 사건 변론종결일 현재까지 원고로부터 이 사건 차용금을 변제받지 못 하였으니 이를 변제받아야 한다고 주장하고 있다. 【인정 근거 : 다툼 없는 사실, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지】 2. 원고의 주장 요지 가. 민법 제103조 위반행위로서 무효라는 주장 - 3 - 원고는 피고가 소개해 준 ****에서 종업원으로 일하면서 윤락행위를 하 게 되었는데, 피고는 처음부터 위 주점이 윤락행위업소임을 잘 알면서도 원고에게 윤 락행위를 하여 번 돈으로 이 사건 차용금을 갚으라고 하면서 위 주점을 소개해 준 것 이다. 따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 차용행위는 민법 제103조에 위반하는 행위로 서 무효이고 민법 제746조에 따라 불법원인급여에 해당하므로, 원고는 피고에게 이 사 건 차용금과 그에 대한 지연손해금 등의 채무를 변제할 의무가 없다. 나. 상사소멸시효 완성 주장 피고가 ****에서 일하면서 원고를 주점에 소개하고 이 사건 차용금을 지급한 행위는 보조적 상행위에 해당하므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 차용금 채권 은 상사소멸시효기간 5년을 경과함으로써 소멸하였다. 3. 판단 가. 민법 제103조 위반 여부 (1) 갑 제2호증의 1 내지 제3호증의 5의 각 기재, 원고 당사자 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사정, 즉 ① 원고는 피고의 소개로 위 ♥▦▦ ▦▦주점에서 1개월 상당 종업원으로 일을 하는 동안 손님들을 상대로 윤락행위를 하 였고, 심지어 윤락행위 상대방인 손님으로부터 폭행까지 당하자 피고에게 이를 호소하 기도 한 사실, ② 원고는 위 ****에서 일을 한 후에도 다시 피고의 소개로 다른 주점을 소개받아 일을 하게 되었고, 그곳에서도 윤락행위 제의를 받은 사실, ③ 원고가 피고 소개로 일을 하게 된 주점에서 번 돈에 대하여는 피고가 직접 주점 업주 와 이익금을 정산하였고 원고는 이에 관여하지 못하였고, 단지 피고는 원고에게 필요 - 4 - 시마다 생활비나 용돈 명목으로 10만 원 내지 20만 원 정도의 돈을 주었으며, 특히 피 고는 원고가 주점 종업원을 그만둘 때까지 매달 35만 원 내지 40만 원 상당의 방세를 납부해 주는 등 사실상 이 사건 차용금을 이유로 원고를 지배하였던 사실, ⑤ 이에 원 고가 2002. 5.경 피고의 지배로부터 벗어나 일을 그만두려 하자 피고는 이 사건 차용 금의 변제를 요구했던 사실, ⑥ 그 이후 원고가 잠적하자 피고는 원고를 이 사건 차용 금에 대한 사기 혐의로 수사기관에 고소하게 된 사실 등을 충분히 인정할 수 있다. (2) 위 인정사실에다가 피고는 위 ****에서 일을 하는 형태에 대하여 월급이 없는 대신 자신이 직업을 소개하고 수수료를 받는 동업 유사한 관계이라고 자 인하는 점을 종합해 보면, 피고가 원고를 위 ****에 소개할 때 그곳이 윤락 행위업소임을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라, 원고가 윤락행위의 대가로 번 돈으로 이 사건 차용금을 갚도록 용인하였다고 봄이 상당하다. (3) 따라서 이 사건 차용행위는 원고의 윤락행위와 결부된 사회질서에 반하는 행 위로서 무효라고 할 것이다. 또한 피고가 원고를 대신하여 변제한 이 사건 차용금 역 시 불법원인급여에 해당하므로 피고는 원고에 대하여 민법 제746조에 의하여 그 반환 을 구할 수 없는바, 결국 원고는 피고에 대하여 이 사건 차용금 및 이에 대한 이자 등 지연손해금 채무를 부담하지 아니한다. 나. 상사소멸시효 완성 여부 (1) 피고가 상인에 해당하는지 여부 상인이란 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미하는데, 여기서 “자기 명의”란 상 행위로부터 생기는 권리의무의 귀속주체로 된다는 뜻으로 실질에 따라 판단하여야 하 므로, 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제 - 5 - 영업상의 주체가 다를 경우 후자가 상인이 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다 66590 판결). 살피건대, 피고가 원고를 위 ****에 소개할 당시 비록 ♣♣♣직업소 개소에 소속된 형태로 소개를 한 것은 사실이나, 피고도 자인하다시피 그 소개업의 실 태는 위 직업소개소로부터 월급을 받는 것이 아니라 피고 스스로가 의뢰인에게 직업을 소개하고 그 대가로 수수료를 받아 왔다는 것인바, 이는 피고 스스로가 직업소개소의 업주로서 영업을 한 것으로 인정함이 상당하다. 따라서 원고에 대한 피고의 직업소개 업무는 상법 제46조 제11호에서 정하고 있는 ‘중개에 관한 행위’로서 기본적 상행위에 해당하므로, 피고를 상인으로 보아야 한다. (2) 이 사건 차용행위가 상행위에 해당하는지 여부 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소 멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위 하여 하는 것으로 추정되는 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결 참조). 나아가 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복 하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고를 위 ****에 소개한 행위 - 6 - 가 기본적 상행위에 해당하는 이상, 피고가 그 소개행위를 원만하게 성사시키고자 원 고의 위 **** 업주에 대한 채무를 대신 변제한 이 사건 차용행위는 피고의 직 업소개업을 위한 행위로 추정되고, 달리 반증이 없다. 따라서, 이 사건 차용행위는 피고의 직업소개업을 위한 보조적 상행위로 인정함 이 상당하다. (3) 상사소멸시효 완성 여부 원고 당사자 본인 신문 결과 및 피고의 자인사실, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고가 잠적한 이후에는 이 사건 차용금에 대한 변제를 요구하지 아니한 점이 인정되는바, 따라서 이 사건 차용금 채권에 대한 소멸시효는 앞서 본 바와 같이 원고 가 잠적한 2002. 5.경부터 기산한다고 할 것이다(원고는 이 사건 소송 과정에서 제출한 각종 서면에서는 소멸시효의 기산 시점에 대하여 명확한 주장을 하지 아니하나, 원고 당사자 본인 신문 결과 2002. 5.경을 그 기산 시점으로 주장하고 있는 것으로 선해함 이 상당하다). 따라서 이 사건 차용금 채권은 그로부터 5년이 지난 2007. 6. 1. 소멸시효가 완 성되었음이 계산상 명백하다. 다. 확인의 이익 나아가, 피고가 이 사건 변론종결일 현재까지 원고에게 이 사건 차용금에 대한 변 제책임이 있다고 다투므로, 이 사건 소는 그 확인의 이익도 인정된다. 라. 소결 이상에서와 같이 원고는 어느 모로 보나 피고에 대하여 이 사건 차용금 및 그에 대한 이자 등 지연손해금 채무를 부담하지 아니한다. - 7 - 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김광진 _________________________ 판사 이기선 _________________________ 판사 김선영 _________________________