사유지에서 약 5미터 후진 주차한 후 경찰관의 음주측정 요구를 거부함

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.7.27. 선고 92고단2826 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 피고인의 집에서 술을 마신 후 잠을 자고 있던 중 피고인이 집 앞 공장부지에 주차해 둔 피고인 소유의 승용차 때문에 그 곳에 함께 주차해 둔 다른 차량들이 빠져 나갈 수가 없다는 말을 듣고서 주차장소로 나가 위 승용차를 운전하여 약 5미터 후진시켜 주차해 둔 사실은 있으나 위 운전장소는 인도와 인접한 사유지로서 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하지 아니함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 도로교통법위반죄의 법리를 오해한 나머지 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 위 항소논지에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 도로교통법 제107조의2 제2호는 술에 취한 상태에 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람을 2년 이하의 징역 또는 300만원의 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하여 경찰관에게 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있는 권한을 부여하고 운전자에게는 이러한 경찰관의 음주측정요구에 응하여야 할 의무를 부과하여 만약 이를 거부할 경우 처벌할 수 있도록 한 것은, 주취상태에 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 운전자의 차량운행으로 인하여 야기될 수 있는 교통사고 등 교통상의 위해를 제거하고 교통안전의 확보를 위하여 필요한 경우, 즉 장래의 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 한하는 것이고 경찰관에게 기왕에 음주운전을 하였다고 의심되는 모든 운전자에 대하여 음주운전의 범죄행위에 대한 수사를 위한 방편으로서 위와 같은 음주측정을 실시할 권한을 부여하고 나아가 그 측정요구를 거부한 운전자를 처벌하려는 것은 아니라 할 것이다(위와 같은 해석은 위 각 법규의 입법취지 이외에 음주측정이 일종의 강제처분인 점에 비추어도 당연하다 할 것이다). 그런데 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들 및 피고인이 당심에서 제출한 현장약도 및 사진 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 2홉들이 소주 반병을 마신 후 피고인이 경영하는 구둣가게 안에서 잠을 자던 중 위 가게 옆 식당에 식사를 하러 온 성명불상 손님으로부터 피고인이 위 가게 앞 사유지에 주차해 둔 피고인 소유의 (자동차등록번호 생략) 포니승용차가 앞을 가로막고 서 있어 자신의 차량이 빠져 나갈 수가 없으니 위 승용차를 빼 달라는 요청을 받고 밖으로 나가 위 승용차를 운전하여 약 5미터 가량 후진함으로써 위 차량을 빠져 나가게 한 후 다시 원래 주차되어 있던 장소에 위 승용차를 주차시킨 사실, 그런데 당시 그 곳을 순찰근무중이던 관악경찰서 신림 2파출소 소속 순경 공소외인은 피고인이 위 승용차를 위와 같이 후진하던 중 자전거를 타고 그 곳을 지나가던 성명불상자가 위 승용차의 뒷부분에 부딪혔으나 아무런 피해가 없는 것을 확인하고 그냥 지나가는 장면을 목격하고 피고인에게 다가가 운전면허증을 제시할 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거부한 채 위 가게 안으로 들어가서 물을 마시고 누워 버리자 피고인을 순찰차로 위 파출소로 데리고 간 후 피고인이 위와 같이 승용차를 후진함에 있어 뒷바퀴부분이 사유지와 인접한 인도쪽으로 약 1.5미터 정도 진입하였다는 이유를 들어 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이를 거절한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 위 승용차를 운전하게 된 경위와 그 운전거리, 시간 및 경찰관이 피고인을 연행하여 음주측정을 요구하게 된 경위 등 이 사건에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 보면 위 공소외인이 피고인을 파출소로 연행하여 피고인에게 음주측정을 요구할 당시의 상황이 피고인이 다시 주취상태에서 차를 운전함으로써 교통의 안전을 해할 위험성이 있기 때문에 교통의 안전과 위해의 방지를 위하여 피고인에 대하여 음주측정을 할 필요성이 있었다고 보여지지 아니하고, 위 공소외인이 피고인에게 음주측정을 요구한 것도 이러한 필요성으로 말미암은 것으로 보이지 아니하며 오히려 당시 피고인이 다시 주취상태에서 운전하리라는 것은 극히 예상하기 어려운 상황이었음에도 불구하고 피고인이 이미 저지른 음주운전의 범죄행위에 대한 증거확보를 위한 방편으로 음주측정을 요구한 것으로 보여지고, 달리 검사가 제출한 모든 증거들에 의하여도 이 사건 음주측정의 필요성을 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면 위 공소외인이 임의로 음주측정에 응하지 아니할 의사를 명백히 한 피고인에게 음주측정에 응할 것을 강제한 것은 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 운전자에게 음주측정을 강제할 수 있는 요건이 결여된 상태에서 한 것으로서 부적법하다 할 것이고, 따라서 피고인이 그 요구에 응하지 아니하였다 하여도 이를 같은 법 제107조의2 제2호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 도로교통법위반죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 (자동차등록번호 생략) 포니승용차의 운전자인바, 1991.10.9. 14:00경 서울 관악구 신림 2동 (번지 생략) 소재 피고인의 집 앞 노상에서 몸을 가누지 못할 정도로 술에 취한 상태에서 위 차를 운전하다가 동소에서 순찰근무중이던 관악경찰서 신림 2파출소 소속 순경 공소외인에게 단속당하여 음주측정을 요구받고도 이를 거부하여 경찰공무원의 음주측정에 응하지 아니한 것이다"라고 함에 있는바, 앞에서 원심판결 파기사유에서 밝힌 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸