영농조합법인이 보조금으로 지은 건물에 필요한 승인을 받지 않고 피고 명의의 근저당권을 설정했습니다.

- 1 - 대 전 지 방 법 원 제 1민 사 부 판 결 사 건2016나102588 근저당권말소 원고, 피항소인A 피고, 항소인B 제1심판결대전지방법원 홍성지원 2016. 3. 9. 선고 2014가단5777 판결 변 론 종 결2017. 3. 31. 판 결 선 고2017. 5. 19. 주 문 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고는 XXXX영농조합법인에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 장 항등기소 2011. 2. 1. 접수 제1101호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. - 2 - 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1.기초사실 가.원고는 2008. 10. 1. XXXX영농조합법인(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)에 ‘2008 년 농림사업(산림분야) 임산물저장시설’의 보조금으로 합계 43,680,000원(국가 보조금 21,840,000원, 도 보조금 10,920,000원, 군 보조금 10,920,000원)을 교부할 것을 결정하 였다. 그 후 원고는 승인된 설계서대로 신축되지 않은 점을 고려하여 보조금을 감액하 였고, 2009. 6. 3. 이 사건 법인에 보조금 38,633,000원을 지급하였다. 나.이 사건 법인은 별지 목록 제1항 기재 건물을 신축하고, 2009. 4. 22. 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데 원고로부터 수령한 위 보조금으로 공사대금을 지급 하였다. 다.원고는 2009. 4. 13. 이 사건 법인에 ‘2009년 주요 산림소득사업’의 일환으로 추 진되는 ‘산지약용식물 가공유통센터 신축사업’의 보조금으로 합계 1,200,000,000원(국가 보조금 800,000,000원, 도 보조금 200,000,000원, 군 보조금 200,000,000원)을 교부할 것을 결정하였다. 그 후 원고는 실제 공사 과정에서 증감된 부분을 반영하여 2009. 4. 27. 600,000,000원, 2009. 6. 30. 240,000,000원, 2010. 6. 30. 216,628,860원을 이 사건 법인에 지급하였다. 라.이 사건 법인은 위 보조금을 공사대금으로 사용하여 별지 목록 제2 내지 4항 기재 각 건물을 신축하고, 2010. 3. 2. 위 각 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. - 3 - 마.이 사건 법인은 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니한 채 2011. 2. 1. 피고와 사 이에 별지 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계 약을 체결하고, 같은 날 피고 앞으로 청구취지 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다. 바.원고는 이 사건 법인에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 촉구하였음 에도 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 2012. 3. 19. 위 각 보조금의 교부결정을 취 소하고, 이 사건 법인에 대하여 실제 지급한 보조금 중 법원에 공탁된 금원 등을 제외 한 나머지 보조금 762,971,510원(이하 ‘이 사건 보조금’이라 한다)의 반환을 명하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 12, 14 내지 38, 40 내지 57호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.본안 전 항변에 관한 판단 가.주장의 요지 원고가 이 사건 건물에 마쳐진 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 원인 무효의 등기임을 이유로 이 사건 법인에 대한 보조금 반환채권을 피보전권리로 하여 이 사건 법인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구함에 대해 피고는, 아래와 같은 이유로 이 사건 소는 원고의 이 사건 법인에 대한 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정되지 아니하여 부적법하다고 주장한다. 1)이 사건 법인에 지급된 이 사건 보조금은 국가 보조금, 도 보조금, 군 보조 금으로 이루어져 있어, 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제 10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제2조 제4호 소정의 간접 보조금에 해당하므로 보조금의 환수에 관한 규정인 구 보조금법 제30조 제1항, 제31조 - 4 - [구 보조금법] 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "보조금"이라 함은 국가외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성 하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대 통령령으로 정하는 것을 말한다. 4. "간접보조금"이라 함은 국가외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말 가 적용되지 않는다. 2)설령 간접보조금에 관하여도 구 보조금법 제30조, 제31조가 적용된다고 하 더라도, 위 규정들은 보조금 교부결정 취소 및 반환청구의 주체를 중앙관서의 장으로 정하고 있을 뿐이어서 원고는 그 주체가 될 수 없고, 원고가 중앙관서의 장으로부터 구 보조금법 시행령 제17조에 따라 이 사건 보조금 교부결정의 취소 및 반환에 관한 권한을 위임받지 않은 상태에서 이 사건 보조금의 취소 및 반환처분을 한 것은 권한 없는 자의 처분행위로서 중대ᆞ명백한 하자가 있어 무효이므로, 원고의 이 사건 법인 에 대한 보조금 반환청구권이 인정되지 않는다. 3)또한 원고의 이 사건 법인에 대한 보조금 반환청구권이 인정된다고 하더라 도, 이는 공법상 권리로 민사소송으로 소구할 수 없는 것이어서, 이 사건의 피보전권리 가 될 수 없다. 4)이 사건 법인이 무자력이라고 할 수 없다. 나.관련 법령 - 5 - 한다. 5. "간접보조사업"이라 함은 간접보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다. 6. "간접보조사업자"라 함은 간접보조사업을 수행하는 자를 말한다. 제30조(법령위반 등에 의한 교부결정의 취소) ① 중앙관서의 장은 보조사업자가 보조금을 다른 용도에 사용하거나 법령의 규정, 보조금의 교부결정의 내용 또는 법령에 의한 중앙관서의 장의 처분에 위반한 때 및 허위의 신청 이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때에는 보조금의 교부결정의 전부 또 는 일부를 취소할 수 있다. ② 중앙관서의 장은 간접보조사업자가 간접보조금을 다른 용도에 사용하거나 법령의 규정 에 위반한 때에는 보조사업자에 대하여 그 간접보조금에 관련된 보조금에 대한 교부결 정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다. 제31조(보조금의 반환) ① 중앙관서의 장은 보조금의 교부결정을 취소한 경우에 그 취소된 부분의 보조사업에 대 하여 이미 보조금이 교부되어 있을 때에는 기한을 정하여 그 취소한 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하여야 한다. ② 중앙관서의 장은 보조사업자에게 교부하여야 할 보조금의 금액을 제28조의 규정에 의하 여 확정한 경우에 이미 교부된 보조금이 그 확정된 금액을 초과한 경우에는 기한을 정 하여 그 초과액의 반환을 명하여야 한다. 제35조(재산처분의 제한) 보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금 의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서 는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 한다. [구 보조금법 시행령(2009. 4. 30. 대통령령 제21450호로 개정된 것)] 제15조(처분을 제한하는 재산 등) ① 법 제34조제2항 및 법 제35조 본문의 규정에 의한 중요한 재산은 다음 각호와 같다. 1. 부동산과 그 종물 2. 선박·부표·부잔교·부선거와 그 종물 - 6 - 3. 항공기 4. 기타 중앙관서의 장이 보조금의 교부목적을 달성함에 특히 필요하다고 인정하는 재산 제16조(재산처분의 제한을 받지 아니하는 경우) 법 제35조 단서의 규정에 의하여 재산처분의 제한을 받지 아니하는 경우는 다음 각호와 같 다. 3. 지방자치단체가 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우 제17조(사무의 위임) 중앙관서의 장은 다음 각 호에 해당하는 사무 중 해당 중앙관서의 장이 정하여 고시하는 사무를 소속 관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임한다. 1. 법 제16조제1항에 따른 보조금 교부 신청의 접수 2. 법 제17조제1항에 따른 보조금의 교부 결정 3. 법 제21조제1항과 법 제30조제1항 및 제2항의 규정에 의한 교부 결정의 취소 6. 법 제31조의 규정에 의한 보조금의 반환에 관한 처분 다.판단 1)먼저 이 사건 보조금이 구 보조금법 제2조 제4호 소정의 간접보조금에 해당 하여 구 보조금법 제30조 제1항, 제31조가 적용되지 않는다는 주장에 관하여 본다. 살피건대 이 사건 보조금 중 국가 보조금이 전체 액수의 4/6인 508,647,673원, 도 보조금 및 군 보조금이 전체 액수의 각 1/6인 각 127,161,918원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 보조금은 원고가 국가로부터 급부받은 보조금을 재 원의 전부 또는 일부로 삼아 상당한 반대급부를 받지 아니하고 위 보조금의 교부 목적 에 따라 다시 교부한 급부금으로서 간접보조금에 해당한다(구 보조금법 제2조 제1호, 4호 참조). 그런데 간접보조금인 이 사건 보조금 중 국가 보조금 부분에 관하여서는 구 보조금법이 적용되므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도8648 판결 등 참조), 적어 도 이 사건 보조금 중 국가 보조금에 대하여는 구 보조금법 제30조 제1항, 제31조가 - 7 - 적용된다고 보아야 한다. 따라서 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다. 2)원고가 이 사건 보조금 교부결정의 취소 및 반환처분을 한 것은 권한 없는 자의 처분행위로서 중대ᆞ명백한 하자가 있어 무효에 해당하므로, 원고에게 구 보조금 법 제30조 제1항, 제31조에 따른 보조금반환청구권이 존재하지 않는다는 주장에 관하 여 본다. 지방자치단체가 국고 보조금의 전부 또는 일부를 재원으로 간접보조사업을 하 는 경우, 지방자치단체의 장이 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 등으로 법령을 위 반한 보조금 수령자에게 간접보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 비록 그 간접보조금의 재원 중 일부가 국고 보조금이라고 하더라도 중앙관서의 장이 반환명 령권자가 되어야 하는 것은 아니므로(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두24514 판결 등 참조), 원고는 이 사건 법인에 대하여 직접 국가 보조금을 포함한 이 사건 보조금 전체 에 관하여 보조금 교부결정의 취소 및 그 반환청구를 할 수 있다. 따라서 이에 어긋나 는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 3)이 사건 보조금 반환채권이 공법상 권리로서 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 없다는 주장에 관하여 본다. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3 자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠 하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조), 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4)다음으로 이 사건 법인의 무자력 여부에 관하여 본다. - 8 - 구분순번내역가액(원) 적극 재산 1이 사건 건물764,778,700 2차량 6대65,390,000 3기계기구305,150,000 적극재산 합계액1,135,318,700 소극 재산 1피고에 대한 대출금채무550,000,000 2기술신용보증기금에 대한 채무296,000,000 3XXXX 주식회사 및 XXXXX 주식회사에 대한 채무 105,700,000 4원고에 대한 이 사건 보조금 반환채무 762,971,510 소극재산 합계1,714,671,510 갑 제9, 39 내지 44호증의 각 기재, 제1심 감정인 E의 각 시가감정결과, 제1심 법원의 A, 천방산영농조합법인에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 이 사건 법인은 이 사건 보조금 교부결정의 취소 무렵부터 당심 변론종결일 현재 까지 다음 표 기재와 같이 채무초과상태에 있는 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고는, 앞서 2)항 살펴본 것과 같은 이유에서 원고의 이 사건 보 조금 교부결정의 취소 및 반환명령은 권한 없는 자에 의하여 행하여 진 것으로서 무효 이므로, 이 사건 보조금 반환채무는 이 사건 법인의 소극재산에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 것과 같이 지방자치단체의 장이 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 등으로 법령을 위반한 보조금 수령자에게 간접보조금의 전부 또는 일부의 반 환을 명한 것은 적법하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3.본안에 관한 판단 가.청구원인에 관한 판단 1)근저당권설정등기 말소의무의 존부 가)구 보조금법 제35조는 ‘보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후 - 9 - 에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하 거나 양도ᆞ교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다’고 정하고 있고, 구 보조금법 시행령 제15조 제2항은 위 법 제35조에 따른 중요한 재산으로 ‘부동산과 그 종물’을 들고 있는바, 이는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목 적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정 한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조). 나)간접보조금에 구 보조금법 제35조가 적용되는지 여부 2011. 7. 25. 개정된 보조금 관리에 관한 법률 제35조 1) 는 ‘보조사업자’ 또는 ‘간접보조사업자’에 대하여 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 처분행위 를 금지하고 있는데 반하여 구 보조금법 제35조는 ‘보조사업자’에 대하여 보조금으로 취득한 재산의 처분행위을 금지하고 있다. 그러나 ① 구 보조금법 제35조의 입법 취지 는 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위 한 것으로서 보조금과 간접보조금에 공통된 것으로 볼 수 있는 점, ② 구 보조금법 시 행령 제16조 제3호는 ‘지방자치단체가 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 경 1) 제35조(재산 처분의 제한) ① 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하 는 중요한 재산(이하 이 조에서 "중요재산"이라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백 히 하여야 하고, 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다. ② 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 보조사업자 또는 간접보조사업자로부터 보고받은 중요재산의 현황을 컴퓨터 통신 등을 이용하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공시하여야 한다. ③ 보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고도 다음 각 호 의 행위를 할 수 있다. 1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용 2. 양도, 교환, 대여 3. 담보의 제공 - 10 - 우’를 구 보조금법 제35조 단서 규정에 따라 재산처분의 제한을 받지 아니하는 경우로 규정하고 있는데, 이는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우도 원칙적으로 구 보조금법 제35조 본문에 따라 재산처분이 제한되는 재산에 해당함을 전제로 규정된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 간접보조금은 ‘국가 외의 자가 보조금을 재원의 전 부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부 목적에 따라 다시 교부하는 급부금’이므로 결국 간접보조금에는 구 보조금법의 적용을 받는 국가 보조금이 포함되어 있고, 이 사건 건물의 건축에 소요된 자금의 출처에 따라 별개의 법률행위로 구분할 수 없을 뿐만 아니라 구 보조금법에 일부 무효에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사건 건물의 건축비용 중 국가 보조금이 투입된 비율에 해당하는 부분만큼의 처분행위만을 무효라고 볼 수는 없는 점, ④ 이러한 사정들로 인하여 위와 같은 현행 보조금 관리에 관한 법률 제35조의 개정취지가 개정 이전에 규율하지 않던 간접보조사업자의 행위를 새로이 규율대상으로 편입하기 위한 것이라기보다는 이전에 도 간접보조사업자에게 적용되던 규정을 좀 더 명확히 한 것이라고 봄이 상당한 점, ⑤ 앞서 본 것과 같이 지방자치단체는 간접보조금에 대하여 국가 보조금을 포함하여 그 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있는 점(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두24514 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 구 보조금법 제35조의 규정은 간접보조사업자가 간접 보조금으로 취득한 재산을 담보로 제공한 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다. 다)이 사건의 경우 이 사건 법인이 원고로부터 지급받은 이 사건 보조금을 공사대금으로 사용하여 이 사건 건물을 신축하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 건물은 간접보조금에 의하여 취득한 부동산이라 할 것인바, 이 사건 법인이 이 사건 건 물을 중앙관서의 장인 산림청장의 승인 없이 피고에게 담보로 제공한 행위는 구 보조금 - 11 - 법 제35조를 위반한 처분행위로서 무효라고 할 것이므로, 무효인 근저당권설정계약에 따라 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 2)채권자대위 요건 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 법인에 대한 이 사건 보조금 교부결정을 취 소하고, 이 사건 보조금을 반환할 것을 이 사건 법인에게 통보하였으므로, 특별한 사정 이 없는 한 이 사건 법인은 원고에게 이 사건 보조금을 반환할 의무가 있다고 할 것이 고, 원고의 이와 같은 이 사건 법인에 대한 보조금 반환채권은 채권자대위권의 피보전 채권이 된다. 또한 이 사건 법인이 당심 변론종결일 현재 채무초과상태에 있음은 앞서 본 것과 같으므로, 피대위자의 무자력 요건도 충족되었다. 3)소결론 따라서 피고는 이 사건 법인의 채권자로서 이 사건 법인을 대위하여 구하는 원 고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나.피고의 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제4항 기재 와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 4.결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 12 - 재판장 판사이영화 판사최윤영 판사박지숙