피고인A는 배우자가 있는 피해자B임을 알고도 1987년 3월 하순 한 차례 성관계를 가졌다.

【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ****이 ****와 혼인하여 배우자 있는 남자인 정을 알면서 1987.3. 하순 20:00경 **** 소재 **** 집에서 그와 1회 성교하여 상간한 것이라 함에 있고, 피고인도 경찰 제2회 피의자신문 이래 법정에 이르기까지 이 상간사실을 자백하고 있다. 그러나 기록에 의하여 피고인들이 이 사건 간통행위에 이르게 된 경위를 살피건대, ****은 고소인과 1974.2.26. 혼인신고를 마치고 부부생활을 하다가 1986.4.경부터 별거하게 되었고, 피고인과는 1986.4.9.경부터 같은 해 8.9.경까지 동거생활을 하던 중 같은 해 8.9. 고소인이 **** ****에 86드276호 사건으로 이혼심판청구소송을 제기함과 동시에 간통 등의 고소를 제기하여 피고인들은 1986.9.30. **** 86고단353호로서 위 동거기간 중의 간통행위 등을 유죄로 인정받아 ****은 징역 10월, 피고인은 징역 8월의 실형을 각 선고받고 이 판결이 같은 해 10.4. 항소기간 경과로 확정됨으로써 교도소에서 복역을 하던 중 1987.3.경 가석방 출소하여 다시 동거생활을 시작하여 이 사건 범행에 이르게 된 것인데, 한편 고소인이 1986.8.9. 제기한 ****과의 이혼심판소송은 위 형사사건 종결 이후에도 계속되어 1987.7.24.경 고소인 승소의 이혼심판이 선고되고 같은 해 8.22.경 이 심판이 확정되었고 고소인은 위 이혼소송 계속중인 1987.5.8.피고인들의 재동거사실을 처벌해 달라는 이 사건 고소를 제기하였는바, 형법 제241조 제1항이 규정하는 간통죄는 선량한 성도덕과 일부일처제의 혼인제도를 유지하고 부부간의 성애에 대한 신의성실의무를 성실히 수행하기 위해서 개인의성적 자기결정권을 부부공동생활의 테두리 안에서 제한하는 규범으로서 상대방의 간통으로 인하여 자기의 인격권 내지는 행복추구권을 침해당한 배우자의 고소에 의하여만 처벌할 수 있는 친고죄인 만큼 이러한 신의성실의무를 기대할 수 없는 상황이나 여건을 제공한 배우자는 고소할 수 없다고 할 것이고 혼인생활의 계속을 스스로 포기하여 대외적, 확정적으로 이를 표시한 경우도 위 범주에 해당한다고 할 것인즉, 쌍방이 이혼각서를 교환하거나 협의이혼확인을 받아둔 상태라면 비록 아직 법률상 배우자의 지위에 있다 하더라도 상대방의 성적 자기결정권을 제한할 수 없는 상태, 즉 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 볼 것인데, 이 사건에 있어서도 피고인들이 고소인의 고소로 그들의 동거생활을 이유로 실형을 선고받기까지 고소인이 유서행위나 고소취소 등이 없었을 뿐 아니라 이혼소송의 적극적, 계속적 수행으로 위 실형선고 이후 확정 전까지 이를 구제할 수 있는 방도를 취하지 아니하여 복역을 마치기에 이른 정도라면 고소인은 결국 ****과의 혼인생활을 계속할 의사가 없음을 대외적, 객관적, 확정적으로 표시하여 그의 성애에 대한 신의성실을 기대할 수 없는 지위 즉 그의 간통행위를 종용한 경우에 있다고 보아야 할 것이어서 결국 고소인의 이 사건 고소는 형법 제241조 제2항 단서의 규정에 따라 고소할 수 없는 자의 부적법한 고소이고 이에 터잡은 이 사건공소제기절차 또한 부적법하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용호